El Nuevo Escenario Tecnológico de los Negocios Internacionales.
En la actualidad la empresa exportadora se ve obligada a actuar en un nuevo escenario global de los negocios, caracterizado por el crecimiento de la especialización en los ámbitos productivo y tecnológico.
Se puede afirmar, por tanto, que la operativa mercantil internacional circunscrita exclusivamente a la compraventa de mercaderías ha sido felizmente superada, incluso en los países de menor capacidad y desarrollo económico por lo que se hace difícil contabilizar las modalidades de transacciones existentes y, en muchos casos incluso determinar la clasificación jurídica o regulación legal en materia de contratos internacionales.
En este nuevo marco de gestión de los intercambios comerciales, en el que la actividad mercantil transnacional responde a criterios y necesidades mucho más complejas, se desenvuelve la transferencia de tecnología, entendida como un instrumento esencial para el impulso y fomento del crecimiento económico de los pueblos.
A día de hoy las empresas no se limitan a comprar o vender productos, sino que crean entramados de intereses, inversiones y cooperaciones de muy diversa índole. A ello ha contribuido, de manera esencial, la actividad desarrollada por sociedades multinacionales posicionadas en mercados exteriores, que, en la búsqueda del mayor beneficio se han visto obligadas a adaptar decisiones estratégicas dependientes de nuevos criterios coyunturales, tales como la deslocalización de sus plantas productivas o las fuertes inversiones en materia tecnológica que, posteriormente, deben generar el oportuno beneficio.
Comercio Internacional y Tecnología.
La práctica mercantil internacional demuestra constantemente que los intercambios comerciales cuentan con un creciente componente tecnológico, manifestado bien a través de su incorporación directa a las mercancías objeto de compraventa o bien mediante la cesión de derechos vinculados a la propiedad industrial para su explotación.
La tecnología se puede comprar, vender, alquilar, fabricar e incluso robar, lo que hace inevitable su relación directa con el progreso y la economía de los Estados. Es por todo ello que los países que cuentan con la necesaria mentalidad y capacidad inversora para gestionar programas de investigación y desarrollo son, a la postre, los que se encuentran a la cabeza del comercio mundial. (vrg. Los EEUU).
Esta circunstancia es síntoma evidente de que la tecnología es sinónimo de poder, y demuestra, igualmente, que un país que carece del necesario desarrollo tecnológico está abocado a la dependencia política y económica .
Concepto de Tecnología
Desde un punto de vista jurídico no existe una definición concreta del término . La gran variedad de elementos que pueden ser integrados en la gestión tecnológica ha derivado en tratamientos legales y económicos muy diferentes y difíciles de unificar. Así, los países desarrollados confieren más importancia a la puesta en práctica de nuevos conocimientos y su consiguiente protección legal mientras que, en la mayoría de los casos, los países receptores (subdesarrollados o en vías de desarrollo), limitan su actuación a la adquisición y explotación de una determinada técnica, despreocupándose de crear una legislación “ad hoc”.
A este factor hay que añadir que el derecho internacional poco o nada ha avanzado en la regulación sistemática de la materia, siendo los operadores los que realmente han aportado algo de perspectiva normativa al comercio tecnológico transfronterizo. Mediante el desarrollo de “condiciones generales de contratación” éstos han podido dar solución a un gran número de lagunas legales.
Con carácter genérico se puede entender la tecnología como el conjunto de derechos y titularidades vinculadas a la propiedad industrial, además de cualesquiera conocimientos técnicos aplicados a la fabricación de un producto o prestación de un servicio.
Desde un punto de vista económico es concebida como un instrumento trascendental para la integración de los Estados en un proceso de globalización real, basado en el derecho al progreso y la libertad efectiva de los intercambios comerciales.
Los países menos desarrollados, carentes de recursos propios, se ven acuciados por la necesidad de industrialización, a la que solo pueden tener acceso mediante el incremento de los contratos que conllevan transferencia tecnológica en cualquiera de sus modalidades.
La tecnología se ha convertido, en un elemento imprescindible para el progreso. Prueba de ello es que su constante aplicación ha logrado dejar de lado las tesis de ayuda directa a los Estados menos desarrollados para aplicar la teoría de la ayuda constructiva. Ésta se constituye en el único instrumento capaz de reforzar y mejorar los procesos productivos, y por ende, de activar las variables macroeconómicas de las naciones con niveles de desarrollo dependiente.
El Contrato de Transferencia Tecnológica.
El contrato de transferencia de tecnología se constituye en una modalidad de cooperación comercial por la que una de las partes cede o transmite de forma definitiva o temporal el uso de una serie de conocimientos o técnicas que tienen por objeto la mejora de la actividad empresarial del sujeto receptor. A cambio el cedente percibe la contraprestación pactada, ya sea ésta en forma de pago en moneda-divisa,a través de la entrega de mercancía fabricada , o una fórmula mixta.
Entre los elementos tecnológicos objeto de posible transferencia cabe destacar: 1. Licencia o cesión de Propiedad Industrial 2. Engineering 3. Know-how 4. Tecnología de la Franquicia 5. Contratos informáticos 6. Asistencia técnica 7. Investigación y Desarrollo.
Se características generales responden a los siguientes parámetros:
1. Se trata de un contrato de colaboración atípico, porque carece de normativa específica aplicable a su regulación, salvo en aspectos o materias concretas.
2. En la mayoría de los supuestos el contrato de transferencia de tecnología se asocia a la categoría jurídica de los contratos mercantiles, pues satisface los mismos fines que la compraventa (reventa de los productos y ánimo de lucro), aunque no siempre es así, sirva como ejemplo la tecnología de investigación y desarrollo vinculada al ámbito de la investigación universitaria sin ánimo de lucro, en cuyo caso se califica legalmente como un contrato civil.
3.Es un contrato oneroso y de tracto sucesivo, porque en todo caso exige el pago de una contraprestación por parte del adquirente ( vgr. Pago estipulado en forma de canon o royalty valorado en función de cada unidad fabricada bajo la licencia, o por cada producto vendido con la marca cuyo uso se autorizó por el cedente). El concepto de uso y explotación de los derechos de propiedad industrial es inherente al tracto sucesivo porque la actividad empresarial se extiende en el tiempo
4.Se realiza en función de la persona con la que se contrata (“intuitu personae”), porque el factor principal que influye en la adopción de la decisión de contratar tiene su origen en las cualificaciones profesionales del cedente y del receptor de la tecnología.
5.Habitualmente las partes en el acuerdo legal pactan la cesión de un paquete tecnológico completo, que incluye un conjunto de prestaciones dispares y de composición compleja. Esta circunstancia determina su carácter atípico, lo cual dificulta enormemente no solo la labor del legislador, sino también la unificación internacional de criterios legales aplicables al contrato.
Transferencia de Tecnología y Contratos Internacionales “Llave en Mano”.
El contrato de transferencia tecnológica en el ámbito del comercio internacional se asocia comunmente al concepto de desarrollo de un gran proyecto planteado a medio o largo plazo y gestionado por la vía del Concurso Público Internacional. Igualmente es común que quede enmarcado en la gestión de acuerdos de base tecnológica muchos más complejos, tales como la construcción de plantas llave en mano.
Es éste un novedoso concepto legal nacido de la proliferación de operaciones que implican la construcción de una planta de producción, con todos los elementos necesarios para su funcionamiento (contrato de industrialización), o la simple transferencia de tecnología entendida como prestación principal independiente.
Esta forma de comercio ha derivado en la creación y uso, por parte de la doctrina, del término “Derecho internacional del desarrollo”.
Ante tal perspectiva no es difícil afirmar que la creación de un contrato tipo que pueda dar respuesta a necesidades tan dispares se hace harto imposible, pues generaría obstáculos al normal desarrollo de las expectativas de las partes en el negocio.
Esta circunstancia no ha impedido que tanto las instituciones internacionales dedicadas a la unificación del derecho, como los legisladores estatales o los propios operadores mercantiles hayan realizado numerosos intentos para adecuar una regulación específica a la realidad del comercio internacional del siglo XXI y a los cambios estructurales producidos en las relaciones mercantiles contemporáneas.
Un primer acercamiento jurídico al contenido del contrato “llave en mano” (“turnkey contract”) implica el desarrollo y entrega, por parte del exportador, de un proyecto con todos sus elementos, entendido éste como el medio para que el adquirente del mismo pueda desarrollar la actividad de producción en los términos acordados en el contrato. En estas condiciones es evidente que la transacción comercial queda enmarcada en el ámbito de las relaciones contractuales de resultados.
Es el vendedor el obligado a proponer y trazar las líneas del plan, poner los medios necesarios para su consecución y construir (ya sea de forma directa o subcontratada) la obra objeto del contrato, debiendo además dejarla a disposición del cliente en pleno funcionamiento. Ello va a implicar la ejecución progresiva de una serie de acciones enmarcadas en distintas fases, que abarcan desde el suministro de los materiales necesarios para la realización de la obra o su transporte internacional hasta la instalación y puesta en funcionamiento de la maquinaria en el emplazamiento pactado en el contrato.
La extensa variedad de pactos nacidos de la relación contractual vinculada al “Turnkey Contract” hace imposible el desarrollo de un modelo tipo que sirva de referencia a los operadores comerciales. De hecho, aunque comúnmente el acuerdo se vincule a la gestión de grandes proyectos industriales (“Process Plant”) también es característico adoptar la modalidad “Llave en mano” para la ejecución de obra civil (“Civil Engineering Works”) o la simple construcción de edificios (“Building Works).
El “Mixted-Turkey” implica una relación contractual típica para el desarrollo de una parte del proyecto y un contrato “llave en mano” para la gestión de los elementos restantes. Sirva como ejemplo la fragmentación del mismo en dos acuerdos sustanciados en el contrato característico de ingeniería para el estudio de viablidad por un lado y el “contrato turkey” de realización material de la planta por otro.
El “Fast Track Construction” responde a la necesidad temporal, por parte del adquirente del proyecto, de disminuir el plazo de recepción de la obra, además de su interés en la reducción de los costes inherentes a la entrega del objeto contractual. Esta modalidad de contrato autoriza a comenzar las obras vinculadas a la ejecución de la planta sin necesidad de que el proyecto se encuentre finalizado en su totalidad. Para ello se debe fragmentar el mismo en departamentos estanco, lo que puede producir el efecto contrario, derivando en auténticos problemas de coordinación entre los responsables de cada área y posibles modificaciones de los planteamientos iniciales del proyecto.
Conclusiones.
La tecnología vinculada a la operativa comercial internacional se constituye en un instrumento esencial para el desarrollo efectivo de los países menos avanzados y la consiguiente eliminación progresiva de su dependencia económica.
En lo que al contrato de transferencia de tecnología se refiere cualquier análisis de los aspectos reguladores del acuerdo debe llevarnos a la misma conclusión: la abstracción y atipicidad de la materia ha obligado a la doctrina a desarrollar un proceso de clarificación normativa que a día de hoy se encuentra todavía inconcluso.
Otro factor relevante es la gran complejidad de la práctica contractual internacional relacionada con la transmisión de elementos tecnológicos para el desarrollo industrial. Esta circunstancia no solo dificulta la clasificación del contrato por categorías, sino que además hace más difícil la unificación de criterios comerciales para configurar acuerdos jurídicos- tipo que sirvan de referencia a los operadores comerciales.
En cualquier caso, y con independencia de la insatisfacción que puede generar una situación legal áun no resuelta, es aconsejable el recurso al asesoramiento de profesionales del derecho en las fases de negociación y construcción de un acuerdo que debe dar respuesta a las necesidades e intereses de las partes en el negocio.
Gregorio Cristóbal Cárle
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