Cuando las partes deciden : Mediación mercantil como instrumento autocompositivo y extrajudicial de resolución definitiva del conflicto

Introducción: Mediación y resolución del litigio. La mediación constituye una de las figuras de carácter y esencia autocompositiva enmarcada en el conjunto de metodologías alternativas de solución de conflictos (MASC) , un instrumento que busca resolver definitivamente las discrepancias y posturas enfrentadas de las partes implicadas en un asunto enquistado que ha dado lugar a un enfrentamiento o conflicto que solo puede causar perjuicios a los implicados de forma directa o indirecta en la cuestión que ha provocado el distanciamiento entre las partes. En este sentido, y como es lógico, la mediación como procedimiento y metodología para finalizar el conflicto o litigio mediante el establecimiento del acuerdo o arreglo definitivo puede ser aplicada a cualquier ámbito de las relaciones sociales y económicas humanas, aunque la práctica demuestre la residualidad de su uso como recurso frente a otras herramientas y opciones que otorga y reconoce el derecho. El escaso estímulo e impulso dado a la mediación por parte de las administraciones institucionales o por propio legislador, unido a su desconocimiento generalizado, o incluso la desconfianza que puede llegar generar en personas físicas o empresas como herramienta para la resolución de conflictos frente a la vía judicial parecen constituir las causas y razones principales que justifican el limitado y del todo insuficiente recurso a la mediación (no siendo así en los países de corte anglosajón, donde los métodos alternativos de resolución de conflicto en todas sus variantes son mucho más habituales, por conocidos y promocionados). La mediación mercantil: Fundamentos y características. Como ya se ha comentado uno de los tantos ámbitos en los que las partes pueden recurrir a la figura autocompositiva de la mediación para resolver definitivamente el conflicto o litigio surgido por motivo de un determinado asunto es el de las relaciones de carácter mercantil, ya impliquen éstas a personas físicas o jurídicas, dándose entre empresas o, en su caso, tratándose de un enfrentamiento que tenga su origen las relaciones internas entre sus miembros (habitualmente entre socios). Así las cosas, y en el caso de la mediación aplicada a casos asociados a las actividades propias del tráfico mercantil y los intercambios comerciales entre compañías serían dos los elementos propios que afectan a los intereses encontrados de las partes con motivo del surgimiento de posiciones enfrentadas (también enquistadas) y la consiguiente manifestación de las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento. En primer lugar habría que hacer mención a la especial relevancia de la imagen corporativa y la reputación social construida y ganada por la organización durante el tiempo en el que ha venido desarrollando su actividad, una realidad que ni puede ni debe sufrir ninguna merma ni impacto como consecuencia de un conflicto o litigio que pudiese encontrar su causa en motivaciones propias o ajenas a la propia actuación de la compañía afectada por el asunto (se trataría de una cuestión a decidir definitivamente en el ámbito extrajudicial o, si fuera el caso, en sede de tribunales). Otra de las cuestiones relevantes y dignas tanto de consideración como de oportuna valoración sería la necesidad de que las empresas inmersas en el proceso de mediación fueran capaces de mantener y extender en el tiempo el vínculo negocial creado, una realidad que, en su momento, supuso la realización de pertinentes esfuerzos y que, sin duda habrá generado beneficios a todos los interesados. Igualmente el mediador debe actuar siempre, y en cualquier caso, tratando de ajustar y adaptar la gestión del proceso a las circunstancias y alcance del asunto, lo que significa que no puede abordar éste de la misma forma y recurriendo a idénticas técnicas cuando la causa que ha provocado el conflicto tiene su origen exclusivo en las discrepancias surgidas por motivos económicos que cuando ésta se fundamente más en cuestiones sociológicas y de sentimientos, donde la inteligencia emocional cobraría especial sentido y relevancia (sirva como ejemplo la mediación aplicada a la empresa familiar, donde dichas relaciones y los vínculos establecidos entre los partícipes en la organización tienen un peso tan especial, que lo lógico y habitual es que sobrepasen el valor de los intereses económicos en juego). En este sentido hay que decir que la mayoría de los asuntos de índole mercantil sometidos a la figura de la mediación conllevan la aplicación de conocimientos técnico-legales pues la ley determina, de una forma u otra, el actuar de las partes. Todo ello implica que éstas sean asistidas por abogado a lo largo del proceso o en momentos puntuales durante su desarrollo (no es preceptivo que se persone en todas las fases del proceso). Se trata entonces de una variable más que debe ser considerada por el intermediario, pues en muchos casos se producen situaciones de incomprensión y recelos entre los `profesionales del derecho y el propio mediador. Finalmente añadir que cuando el asunto mercantil objeto de conflicto o litigio tiene su origen y motivación en el enfrentamiento por causas económicas, tratándose de una cuantía elevada, es poco habitual (así lo demuestra en la práctica por el número de casos sometidos a la figura autocompositiva de la mediación) que las partes decidan acudir a la mediación, optando por el arbitraje comercial o, en su caso, acudiendo a tribunales para alcanzar la solución definitiva del caso. Mediación mercantil: Caso y proceso. Como ya se ha comentado las causas y motivos que generan las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento entre las partes por un asunto de carácter mercantil pueden ser de muy diversa índole. En este caso centraremos la actividad de la mediación en un asunto surgido entre empresas y motivada por la entrega de mercancía supuestamente defectuosa por la proveedora, lo que ha generado la no aceptación de la misma por parte de la compañía compradora y, en consecuencia, su negativa frontal (y en principio justificada) a realizar el correspondiente pago, cumpliendo así con la obligación contraída contractualmente. Es la empresa proveedora la que demanda el inicio de un proceso mediador para resolver de forma definitiva el asunto que ha provocado el conflicto, siendo la propuesta aceptada preceptivamente por la compradora. Este supuesto cuenta con una particularidad específica, basada en el hecho de que en su momento deberán intervenir peritos expertos en la materia que determine, mediante la elaboración del preceptivo informe, si las condiciones y calidades de la mercancía vendida se ajustan a lo establecido en el contrato de compraventa formado entre las partes. Puesta en contacto la empresa con la institución, seleccionado el mediador y aceptado el cargo por este para llevar a cabo la gestión del proceso se establece una fecha para desarrollar el acta inicial del mismo. Reunidas las partes y el mediador éste explica detalladamente a los implicados, representantes de cada una de las compañías, en qué consiste el proceso de mediación, cuáles son los atributos que definirán su actividad como intermediario (neutralidad, imparcialidad), dejando claro que, caso de no estar conformes con la llevanza del mismo, podrán abandonar en cualquier momento la mediación. Igualmente deja claro dónde se realizarán las reuniones y que son ellas las que van a adoptar la decisión definitiva que busca un acuerdo que pueda dar por terminado y resuelto el conflicto. Les explica cuantas sesiones se realizarán, que habrá alguna de carácter privado (caucus) y otras conjuntas, el coste de las mismas y que parte le correspondería abonar a cada una. También comenta que va a ser necesaria la participación de un perito profesional que elabore un informe sobre el estado de la mercancía y que el coste relativo a sus emolumentos será prorrateado entre ambos. También comenta que serán asistidos por su abogado, presente físicamente tanto en esta fase inicial como en la de cierre de la mediación, pudiendo asesorarles a lo largo del proceso y en todo momento. Conformes con las explicaciones y dando por finalizada la fase en la que se desarrolla el acta inicial se inicia el núcleo del procedimiento de mediación. Se trataría de un supuesto en el que la técnica de mediación más apropiada para resolver definitivamente el asunto es el estilo de negociación de Harvard, fundamentado en separar los intereses (en este caso principalmente económicos) de las personas afectadas por las discrepancias que han dado lugar el conflicto a dirimir… todo ello teniendo en cuenta que, como es lógico y evidente, no sólo existe un método de mediación y lo que cuenta a la hora de gestionar su correspondiente proceso es el propósito. Así las cosas y realizado el correspondiente mapa de la mediación (flexible y adaptado a las circunstancias y realidad de cada momento) el mediador estima que lo más conveniente es comenzar con sesiones privadas en las que las dos partes le expongan su versión sobre el asunto, las causas que a su entender han provocado el conflicto (¿qué ha ocurrido?) conociendo tanto los intereses subyacentes . Ambas son asistidas por abogado. Una vez obtenida toda la información sobre posiciones, intereses opuestos y compartidos, además de las opciones y expectativas se realiza la sesión conjunta que es utilizada por el mediador, recurriendo a su rol colaborativo, a generar y confirmar la existencia de la confianza necesaria que legitime a las partes, identificando formalmente intereses (mediante preguntas, escucha activa, reformulaciones, resúmenes etc) y evitando, en cualquier caso, el regateo y aclarando que no se debe traducir en una lucha sin sentido. Entonces el mediador pasa a explicar a los interesados que va a ser necesaria la intervención de un perito profesional que determine y defina el estado en el que ha sido entregada la mercancía, inicialmente, al parecer, causa y origen de las discrepancias surgidas entre las dos empresas en la transacción comercial. Entonces emplaza a las partes a reunirse de nuevo una vez obre en su poder dicho informe. Llegado el informe a manos del intermediario éste convoca a las dos partes a una nueva reunión conjunta en la que comienza por darles a conocer los resultados del mismo. Éste determina que la mercancía ha sido entregada en tiempo y forma, además de no haber detectado ningún defecto de consideración en la misma, que no se ajuste a lo establecido por las partes y la haga inútil para su uso o destino final, aunque si es cierto que el 5% puede tener alguna pequeña tara que no es especialmente relevante. Entonces el intermediario pasa a la fase de acercamiento de posturas mediante la reformulación de intereses (hay que tratar de romper las mentalidades limitantes), y la redirección de las conversaciones, realizando y evaluando las propuestas, todo ello sin perder de vista que en la fase previa ninguna de las dos compañías ha mostrado interés en romper el vínculo mercantil que les une desde hace tiempo. En esta etapa se trata de crear valor (se insisten en la continuidad del vínculo y beneficios del mismo y en el ahorro de costes) exponiendo la MAAN y la PAAN (mejor y peor alternativa al acuerdo) con la finalidad de concienciar a los afectados sobre la realidad y las posibles consecuencias de no llegar a establecer un convenio que solucione el enfrentamiento (posiblemente sólo quedaría expedita la vía judicial). Posteriormente cada una de las partes aportan y concretan sus alternativas, quedando la propuesta como sigue: 1. Aceptar el comprador la mercancía siempre que se excluya el 5% de la misma por tener alguna tara, lo que implica abonar solo lo que realmente se adquiere 2. Aceptar la totalidad de la mercancía solicitando al proveedor una reducción del 5% del valor de la compra 3. Permitir un aplazamiento del pago por los daños causados con motivo de las discrepancias surgidas por razón de la compraventa 4. Compromiso del comprador a no buscar un nuevo proveedor siempre que las entregas se realicen según lo pactado en contrato 5. No aceptar la mercancía y realizar un nuevo pedido que responda a las condiciones establecidas contractualmente. Igualmente determinan lo siguiente: 1. Existe interés en continuar con la relación mercantil entre las dos compañías 2. El asunto que ha provocado las discrepancias y el consiguiente conflicto es considerado como algo excepcional y aislado ya que habitualmente no han tenido problemas comerciales desde que surgió el vínculo mercantil entre proveedor-comparador. Desde este momento se entiende que se han logrado romper los posibles obstáculos al acuerdo. Estando presentes ambas partes en reunión conjunta y asistidas por abogado el intermediario realiza el consiguiente resumen de la situación, preguntando a los interesados si se puede entender que existe un principio de acuerdo. Las partes se reafirman en su postura y confirman que el acuerdo definitivo consisten en que el comprador acepta la mercancía mientras el proveedor realice una reducción del 5>% del coste de la misma, permitiéndole ampliar el plazo de pago en 30 días a contar desde la firma del acta final. Confirmada la resolución del asunto en dichos términos el intermediario desarrolla el acta final en presencia de las partes y la representación de sus abogados, elevando posteriormente el convenio a escritura pública ante notario en un plazo de cinco días hábiles a contar desde el de la firma. Conclusión. La mediación de índole mercantil cuenta con unas características muy concretas y específicas que, en general, hacen pensar más en los intereses subyacentes que en los sentimientos de las personas implicadas en el conflicto. Así las cosas en la mayoría de los supuestos el mediador debe recurrir (con la debida flexibilidad, adaptación y prudencia) a la metodología de la Escuela de Harvard con la finalidad de tratar de llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes implicadas. No sería en el caso de la empresa familiar, realidad en la que habitualmente priman los vínculos y lazos existentes entre las personas afectadas por el conflicto sobre los intereses económicos y parece que tampoco cuando las discrepancias surgen en el ámbito interno de la empresa, implicando así las relaciones existentes (más o menos estables) entre los socios. En cualquier caso todo debe comenzar por generar y fomentar la debida credibilidad y confianza entre las partes como instrumento indispensable para obtener la legitimidad mutua, sin la que el proceso no tendría posibilidad alguna de continuidad. Lograr implicar a los afectados, contando con la información necesaria, sabiendo explorar sus intereses y motivaciones, conociendo opciones, considerando y valorando alternativas, además de romper cualquier tipo de obstáculos que impida alcanzar el acuerdo definitivo constituyen los fundamentos del éxito en la gestión de cualquier proceso de mediación mercantil.

Negociación directa como recurso, estrategia, e instrumento de resolución alternativa de disputas

La negociación directa como resolución alternativa de disputas (RAD), constituye un método autocompositivo y amistoso de solución de litigios, ya sean éstos presentes o futuros, que implica la resolución directa entre las partes implicadas en la confrontación sin que exista la necesidad de que intervenga un tercero. Estas cuentan con el pleno control sobre las reglas de juego , la posibilidad de desarrollar la agenda a seguir, además de estar facultadas para determinar libremente el lugar, horario, el estilo y la estrategia , pudiendo abordar y tratar cuestiones de toda índole, incluyendo materias que no tienen relación directa con el objeto y razones que han generado de las discrepancia.

Así, las partes inmersas en el conflicto están facultadas para tratar la búsqueda de una solución extrajudicial acudiendo a la negociación directa, que habitualmente es gestionada por el staff directivo de la organización, y se caracteriza por sus bajos o nulos costes . Además, la esencia de la figura permite que, en cualquier momento, los interesados puedan desistir y abandonar libremente la fórmula negocial para acudir a los tribunales ordinarios como medio e instrumento para alcanzar a una resolución definitiva a las posturas encontradas.

Comercio Exterior y Alternative Dispute Resolutions: Otro instrumento estratégico para la resolución de litigios contractuales.

"Las ADR pueden ser aplicadas por un juez, confiadas por éste a un tercero en el marco de un procedimiento judicial o utilizadas por partes privadas con la finalidad de encontrar una respuesta de consenso al conflicto generado por un contrato, más aún cuando la controversia que deriva en litigio sobrepasa las fronteras nacionales".

Comercio Exterior y Alternative Dispute Resolutions: Otro instrumento estratégico para la resolución de litigios contractuales.

La ADR: Concepto legal.

Nacido el desacuerdo entre las partes por motivo de la interpretación y/o ejecución del contrato internacional cabe acudir, con la finalidad de resolver la controversia, a la jurisdicción civil, representada por los tribunales, o a la vía extrajudicial. Ésta, fundamentada en la “cultura del acuerdo”, trata de evitar la confrontación directa entre los interesados y la ruptura, sin duda traumática, del negocio.

El recurso a la jurisdicción voluntaria aporta una ventaja añadida: la posibilidad de mantener una relación comercial que de otro modo habría dejado de existir, debido a los indudables perjuicios causados a los operadores por el inicio del pleito.

Por ser el arbitraje comercial internacional la figura más representativa de la solución extrajudicial de conflictos no es la única. La mediación, la conciliación o el mini-trial se constituyen en fórmulas perfectamente válidas para terminar con las discrepancias nacidas del acuerdo. Además de rápidas, se caracterizan por su bajo coste y por aportar la necesaria seguridad jurídica a la solución definitiva de las controversias.

La Comisión de la Unión Europea, claramente sensibilizada por las dificultades que atraviesa la justicia en sus Estados miembros (lentitud, falta de conocimientos específicos en materia comercial por parte del juzgador, dilación en la obtención de la sentencia firme…), ha tratado de fomentar el uso de las Alternative Dispute Resolutions como instrumento de mejora de una situación que parece enquistada e irreversible, haciendo de su uso una auténtica prioridad política.

Con fecha 19.0.2.2002 hace público un Libro Verde en el que analiza en profundidad la figura de las ADR, tratando de aportar soluciones a un problema en el que se encuentran implicados tanto la justicia como los ciudadanos europeos. Tras reconocer las indudables ventajas de la aplicación de la justicia privada desarrollada en un ámbito de consenso, define la figura como una modalidad alternativa de solución de conflictos aplicada por un tercero imparcial, de los que el arbitraje queda excluido por entender que el objetivo del laudo es sustituir a la decisión de la justicia.

Las ADR pueden ser aplicadas por un juez, confiadas por éste a un tercero en el marco de un procedimiento judicial o utilizadas por partes privadas con la finalidad de encontrar una respuesta de consenso al conflicto generado por un contrato, más aún cuando el litigio tiene carácter transfronterizo.

Características de las ADR.

Su elemento diferenciador es la flexibilidad: en principio las partes pueden decidir su aplicación, quién se hará cargo del proceso, ya sea una persona física o una organización, como se va a desarrollar el procedimiento y si van a acudir personalmente o hacerse representar por tercero durante el desarrollo de la causa.

En lo que se refiere al coste lo más común es que éste sea sufragado por las partes. Puede suceder que la propia organización encargada del procedimiento, especialmente en el supuesto de que tenga carácter público, asuma los gastos inherentes a su gestión, o que los profesionales responsables de la ADR no perciban remuneración alguna.

El problema derivado de ésta forma de resolución de litigios consiste en que los Estados miembros no cuentan con una normativa marco que pueda tratar al detalle, y de manera uniforme todos los aspectos jurídicos vinculados a la ADR.

En la actualidad la Comisión pretende crear un “estatuto global” que sirva de punto de referencia a la resolución de conflictos derivados del contrato el seno de la Unión Europea, pero, a pesar de que una serie de países han tomado la iniciativa estableciendo la figura de la autoridad consultiva en esta materia, los avances han sido muy escasos
Regulación legal de las ADR.

En lo que se refiere a la ADR desarrollada en el ámbito de los procedimientos judiciales las leyes de enjuiciamiento civil permiten la preceptiva consulta al juez a efectos de llegar a la conciliación entre las partes, o más bien, establecen esa conciliación como elemento obligatorio del procedimiento. Como se puede observar el cometido del juzgador dista mucho de las funciones que normalmente le asigna la ley.

Las ADR encomendadas por el juez a terceros si cuentan con regulación específica de alcance general, incluso en algunos países se recoge la obligación de recurrir a una ADR antes de ir a pleito, ya sea por una decisión adoptada por el juez o por imperativo legal (Francia, Bélgica, Alemania).

La elección del tercero designado para resolver el litigio tiene su origen en una serie de criterios: puede tratarse de un funcionario (vgr. Grecia, en materia de conflictos laborales), o un particular, inscrito en una lista que acredita el cumplimiento de unos requisitos previos (vgr. Francia, en materia de conciliación judicial exige al intermediario cumplir con los requisitos de moralidad y profesionalidad) o , finalmente, ser elegido por razón del caso en el que va a intervenir.

La ADR convencional no cuenta con ningún tipo de normativa, ni general ni específica, siendo regulada por disposiciones de derecho contractual y los correspondientes principios generales inspiradores de toda relación jurídica, sin embargo algunos Estados miembros han logrado establecer legislaciones de carácter sectorial que establecen la creación de servicios específicos para impartir justicia mediante este instrumento.

Plazo de prescripción y eficacia de las ADR.

Prescripción: Una de las cuestiones planteadas por la aplicación de la ADR a la resolución del conflicto parte del supuesto de que fracase su procedimiento y prescriba el plazo para acudir a tribunales. Algunos Estados han determinado expresamente que el recurso a la ADR acarree la suspensión automática del plazo de prescripción de la denuncia objeto de litigio (vgr. Alemania), pero esto obligaría a todos los países miembros a reformar las leyes de enjuiciamiento civil, cuestión difícilmente aplicable a la práctica legislativa en la actualidad.

Eficacia de las ADR: Si las partes llegan a un acuerdo a través de la figura de una ADR debemos preguntarnos cual es su alcance jurídico, especialmente porque no todos los Estados le conceden la misma validez y eficacia . Se trata entonces de buscar un denominador común, y éste se encuentra en que cualquier modalidad de ADR constituye en una forma de transacción. Los acuerdos son posibles siempre que se hayan consignado la orden de ejecución forzosa, porque el juez los apruebe o porque las partes recurran a una escritura pública. En algunos Estados miembros las transacciones inscritas en los actos de una instancia de ADR autorizada tienen título ejecutivo.

Conclusión.

Ante las dificultades de la justicia convencional para hacer frente a un sinnúmero de causas planteadas en sede de tribunales las ADR se constituyen en un instrumento básico para reforzar la resolución extrajudicial de conflictos nacidos de la firma de un contrato.

Su carácter consensual y su flexibilidad de formas permite a las partes, mediante la inclusión de una cláusula específica y vinculante, prever el posible desacuerdo vinculado a la fase de ejecución del contrato, abriendo un procedimiento alternativo para dar solución a las desavenencias generadas.

Incluso, en el supuesto de que los actores no hayan previsto esta fórmula, podrán recurrir a ella en el momento en el que se haya generado el litigio.

Fuente: Gregorio Cristóbal Carle- Consultor Internacionalización de Empresas UE/ BID Latinoamérica- Consultor Addvante Abogados & Economistas /Arbitro Comercial Internacional