Las bambalinas legales del comercio exterior: Estructuras societarias internacionales

"El empresario no tiene por qué conocer todo el entramado legal que rodea los contratos y estructuras societarias internacionales, pero comprender los principios básicos es clave para adentrarse en el proceloso mar del comercio exterior".

Las bambalinas legales del comercio exterior: Estructuras societarias internacionales.

Aunque puede parecer un aspecto burocrático tedioso y sin importancia, cuando dos compañías mercantiles de distinta nacionalidad establecen una relación comercial, se dan una serie de peculiaridades desde el punto de vista jurídico que obligan a la redacción de unos contratos y estructuras societarias específicos.

Carlos Sancho, profesor agregado del IESE, describe los conceptos jurídicos fundamentales que debe conocer el empresario para operar en otro territorio.

A cada relación, un contrato.

Según sea la relación entre las partes que colaboran, se utiliza un tipo de contrato u otro. Las formas más habituales en el comercio internacional son:

•1. Contratos de mediación. El mediador recibe el encargo de indicar a un cliente la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o bien sirve de intermediario en una negociación. Esta figura actúa con independencia de las partes y recibe una retribución si se realiza el contrato previsto.

•2. Contratos de agencia: Es, junto con los contratos de distribución, el mecanismo más utilizado para la introducción de productos en mercados internacionales. Sirve para encargar a una persona física o jurídica la promoción, de forma activa y continuada, de las ventas de productos a cambio de una contraprestación económica (normalmente en forma de comisión). Mientras que los contratos de mediación regulan una operación concreta, los de agencia suponen una relación duradera.

•3. Contratos de distribución exclusiva (o de concesión): Son los concertados entre dos operadores económicos; uno de ellos se compromete a comercializar por cuenta propia los productos de otro, teniendo además la exclusiva de reventa de dichos productos dentro de una zona geográfica determinada.

•4. Contratos de joint venture: Cuando diversas entidades desarrollan una actividad empresarial conjunta durante un periodo limitado, hablamos de contratos de joint venture. Implican la creación de una sociedad en la que participan diferentes empresas. En el non-equity joint venture, en cambio, las compañías combinan algunos de sus recursos para una empresa común manteniéndose económicamente independientes.

•5. Contratos de agrupación: La Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) es la suscrita por diversas empresas para facilitar su actividad económica en el mercado europeo. Este tipo de contrato tiene una función auxiliar. Cuando las empresas quieren operar en todo el territorio de la UE con unas normas aplicables para todos los Estados miembro, se suscribe una Sociedad Anónima Europea (SE).

Sociedades internacionales.

En este ámbito hay que distinguir entre establecimientos permanentes (EP), sucursales, entidades de tenencia de valores extranjeros y sociedades de importación-exportación.

Los establecimientos permanentes (EP) se dan cuando entidades no residentes en un país realizan parte de su actividad en ese territorio, de forma habitual.

Las sucursales, en cambio, son establecimientos secundarios dotados de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades de la sociedad.

Una entidad de tenencia de valores extranjeros (ETVE) es aquella que reside en un país y realiza, entre otras actividades, la gestión y administración de valores de entidades no residentes. El régimen fiscal de las ETVE favorece la atracción de capitales del exterior mediante la centralización en el país donde actúa la entidad de la dirección y control de estructuras operativas internacionales.

Por su parte, una sociedad comercial de importación-exportación puede crear una estructura off shore para reducir el propio gravamen fiscal. Esta sociedad recoge las órdenes y los pagos de los clientes, pero las mercancías son entregadas por el productor. Las estructuras más utilizadas en las operaciones off shore son sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, fundaciones de interés privado y fideicomisos.

La doble imposición internacional.

Uno de los aspectos legales más controvertidos del comercio internacional es que cuando se establece una relación comercial internacional, puede darse el caso de que un mismo hecho imponible se someta a tributación en dos países distintos. Es la denominada “doble imposición internacional”. Esto ocurre porque hay una falta de armonía en la aplicación de las normas de los diferentes sistemas tributarios de cada Estado.

Para corregirla, según explica Carlos Sancho, existen dos métodos: las normas tributarias (como las exenciones o los créditos fiscales) y los llamados convenios para evitar la doble imposición internacional (CDI). Los CDI utilizan como punto de conexión la residencia fiscal de los contribuyentes.

Es muy importante la interpretación de las disposiciones de los CDI, pues de ella dependerá que un hecho imponible tribute en uno u otro Estado contratante. También es esencial conocer los mecanismos concretos que utilizan para corregir las situaciones de doble imposición, como son la exención (íntegra o con progresividad) y la imputación (íntegra u ordinaria/limitada).

Por supuesto, el empresario no tiene por qué conocer todo el entramado legal que rodea estos contratos y estructuras societarias, pero comprender los principios básicos es clave para adentrarse en el proceloso mar del comercio internacional....puede ser un buen comienzo.

Fuente: Carlos Sancho Gargallo/ IESE Insight.

Sistemas de comercialización internacional a través de terceros: ¿Contrato de agencia o de distribución?.

"La forma de entrada elegida en los mercados de destino, vía terceros, suele ser mediante un Agente Comercial o mediante un Distribuidor."

Sistemas de comercialización internacional a través de terceros: ¿Contrato de agencia o de distribución?.

La elección entre la figura de un Agente o la de un Distribuidor dependerá, en gran medida, del conocimiento que se tenga del mercado de destino y también en la forma que se ha estado trabajando, hasta la fecha, por la empresa, en aquellos mercados de destino en los que ya está posicionada.

Como norma y con independencia del mercado al que queramos acceder siempre habrá que tener en cuenta dos aspectos fundamentales, a saber, la legislación aplicable en dicho mercado y la relación existente entre la empresa y los potenciales Agentes y/o Distribuidores a los efectos de fijar las condiciones de negociación.

A grandes rasgos indicaremos que hay toda una serie de condicionantes que nos harán decidirnos por una forma u otra, e incluso en algunos casos por las dos formas a la vez. No podemos olvidar aspectos tales como la legislación y normativa del país, los aranceles y barreras técnicas, el número de clientes, la mayor o menor dispersión geográfica, la necesidad de dar o no un servicio post-venta, el grado de control deseado en el mercado de destino, etc.

En cuanto a la figura del Agente comercial indicar que estamos ante una persona física o jurídica que se dedica a comercializar en un ámbito geográfico definido las gamas de productos de la empresa sin correr, por regla general, riesgos comerciales con los clientes finales y todo ello a cambio de una comisión sobre ventas. Estamos ante una persona que suele desarrollar una actividad “multi-cartera”, es decir, representa a varias firmas del sector y/o lleva productos complementarios. En Europa su actuación está regulada por la Directiva 86/653/EEC, aunque los países la pueden haber incorporado a su Legislación Interna con diferentes matices.

En relación a la figura del Distribuidor/Importador señalar que nos encontramos generalmente ante una persona jurídica establecida en el mercado de destino y que se dedica, fundamentalmente, a comprar la mercancía o producto en firme, en origen o destino, como si fuera un cliente, para su reventa a terceros. Cuenta con su propia red de distribución y ofrece servicios tales como el transporte, almacenaje, postventa, etc. Es muy importante en el caso de los contratos de Distribución considerar, que, a pesar de las pluralidades de legislaciones nacionales aplicables y diferentes usos y costumbres existentes, en el ámbito de la Unión Europea dicha figura contractual ha sido regulada por el Reglamento (EU) 330/2010 de la Comisión de 20 abril 2010, relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DOCE 102/1 de 23/04/2010).

Una de las diferencias esenciales entre ambas formas es que el Distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia, mientras que el Agente realiza su actividad en nombre y por cuenta del principal. Está claro, por tanto, que con el contrato de Distribución el empresario principal no corre tantos riesgos en cuanto a distribución del producto ni asume tantas responsabilidades propias como el caso del contrato de Agencia. Lo que es muy importante, según nuestro punto de vista, es que toda relación entre el productor y un tercero ya sea éste Agente o Distribuidor se regule en el ámbito de un contrato escrito.

Es imprescindible que el productor entre en los mercados de destino con un contrato bajo el brazo. Si bien de ello se derivará una serie de obligaciones, no podemos olvidar que la contrapartida será la plasmación de toda una serie de derechos. Ni que decir tiene que un marco regulador como lo es un contrato ayudará de una manera muy significativa, en caso de precisarse interpretaciones de la relación entre las partes, y porque no decirlo, en caso de discrepancias insalvables entre las mismas, cosa que por desgracia puede ocurrir y es una eventualidad que hay que considerar siempre.

Es preciso, considerando todo lo anterior, realizar una importante labor no solamente de identificación de potenciales agentes o distribuidores sino también de desarrollo de condiciones de negociación con los mismos partiendo del marco legislativo del entorno en cuestión y como ya indicábamos de las relaciones existentes con dichos potenciales agentes o distribuidores (a los efectos de poder negociar ya desde una posición de superioridad, de igual a igual o desde una posición de inferioridad).

Perfil e identificación de potenciales agentes o distribuidores.

Si bien la forma de entrada elegida es muy importante no lo es menos el perfil y la identificación de los potenciales agentes o distribuidores. De la elección correcta dependerá, en gran medida, el éxito de la aventura empresarial. Con el objeto de realizar el cometido nos hemos centrado, básicamente, y sin perjuicio de otros que pudieran considerarse, en los siguientes aspectos:

a. El perfil humano y profesional.

b. El tamaño de la empresa, tipo de participación en el capital social, si se trata de una persona jurídica.

c. La gama de productos y marcas que lleva en la actualidad y también las que nos interesa que no lleve.

d. Su ámbito geográfico de actuación, especialmente en caso de contratos en exclusiva.

e. Sus instalaciones o requisitos logísticos, especialmente en caso de Distribuidores.

f. Su situación financiera.

Condiciones de negociación.

Desarrollaremos, a continuación, los principales aspectos a ser considerados a la hora de la preparación del contrato en cuestión (principalmente teniendo en cuenta la legislación aplicable a las principales materias a ser tenidas en cuenta a la hora de negociar el contrato que estarán influenciadas por dicha legislación y también como decíamos por las relaciones existentes entre las partes).

Es decisivo tener en cuenta a la vista de la legislación aplicable cuales serán las consecuencias para la empresa en caso de resolución contractual (fundamentalmente en el tema de la indemnización por clientela y la compensación por daños y perjuicios), es decir, que preceptos de la ley serán de carácter imperativo y por tanto no soslayables y obligarán a la empresa a desembolsar indemnizaciones en caso de terminación del contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior y los demás aspectos de la relación contractual la estructura a ser tenida en cuenta a la hora de negociar el contrato sería, básicamente, la siguiente (esta lista es meramente enunciativa y no limitativa):

1. Contrato Internacional de Agencia.

a. Identificación clara de los productos objeto del contrato.

b. Determinación del Territorio contractual.

c. Identificación de la clientela.

d. Cláusula de exclusividad.

e. Obligaciones del Agente.

f. Obligaciones del Principal (la empresa).

g. Derechos de Propiedad Intelectual e Industrial.

h. Duración y Extinción del contrato.

i. Resolución de controversias y legislación aplicable.

j. Indemnizaciones (por clientela; por daños y perjuicios).

2. Contrato de Distribución Internacional.

a. Realización por parte del Distribuidor de una actividad en nombre y por cuenta propia.

b. Objeto del contrato.

c. Precio de venta de los productos y forma de pago.

d. Condiciones de adquisición del producto.

e. Volumen mínimo de compra.

f. Obligaciones del concedente.

g. Obligaciones del distribuidor.

h. Duración, resolución y finalización del contrato.

i. Publicidad.

j. Confidencialidad.

k. Resolución de controversias y determinación de la ley aplicable.

Conclusión.

La estrategia constituye el pilar fundamental de la empresa para abordar con garantías los procesos de comercialización en mercados exteriores. Todo lo anterior no convertirá a nuestros productos y/o servicios en infalibles y maravillosos pero ayudará a tener una visión mucho más clara de donde estamos y que está pasando en cada momento.

Fuente: Back to Back International Consulting