Cuando las partes deciden : Mediación mercantil como instrumento autocompositivo y extrajudicial de resolución definitiva del conflicto

Introducción: Mediación y resolución del litigio. La mediación constituye una de las figuras de carácter y esencia autocompositiva enmarcada en el conjunto de metodologías alternativas de solución de conflictos (MASC) , un instrumento que busca resolver definitivamente las discrepancias y posturas enfrentadas de las partes implicadas en un asunto enquistado que ha dado lugar a un enfrentamiento o conflicto que solo puede causar perjuicios a los implicados de forma directa o indirecta en la cuestión que ha provocado el distanciamiento entre las partes. En este sentido, y como es lógico, la mediación como procedimiento y metodología para finalizar el conflicto o litigio mediante el establecimiento del acuerdo o arreglo definitivo puede ser aplicada a cualquier ámbito de las relaciones sociales y económicas humanas, aunque la práctica demuestre la residualidad de su uso como recurso frente a otras herramientas y opciones que otorga y reconoce el derecho. El escaso estímulo e impulso dado a la mediación por parte de las administraciones institucionales o por propio legislador, unido a su desconocimiento generalizado, o incluso la desconfianza que puede llegar generar en personas físicas o empresas como herramienta para la resolución de conflictos frente a la vía judicial parecen constituir las causas y razones principales que justifican el limitado y del todo insuficiente recurso a la mediación (no siendo así en los países de corte anglosajón, donde los métodos alternativos de resolución de conflicto en todas sus variantes son mucho más habituales, por conocidos y promocionados). La mediación mercantil: Fundamentos y características. Como ya se ha comentado uno de los tantos ámbitos en los que las partes pueden recurrir a la figura autocompositiva de la mediación para resolver definitivamente el conflicto o litigio surgido por motivo de un determinado asunto es el de las relaciones de carácter mercantil, ya impliquen éstas a personas físicas o jurídicas, dándose entre empresas o, en su caso, tratándose de un enfrentamiento que tenga su origen las relaciones internas entre sus miembros (habitualmente entre socios). Así las cosas, y en el caso de la mediación aplicada a casos asociados a las actividades propias del tráfico mercantil y los intercambios comerciales entre compañías serían dos los elementos propios que afectan a los intereses encontrados de las partes con motivo del surgimiento de posiciones enfrentadas (también enquistadas) y la consiguiente manifestación de las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento. En primer lugar habría que hacer mención a la especial relevancia de la imagen corporativa y la reputación social construida y ganada por la organización durante el tiempo en el que ha venido desarrollando su actividad, una realidad que ni puede ni debe sufrir ninguna merma ni impacto como consecuencia de un conflicto o litigio que pudiese encontrar su causa en motivaciones propias o ajenas a la propia actuación de la compañía afectada por el asunto (se trataría de una cuestión a decidir definitivamente en el ámbito extrajudicial o, si fuera el caso, en sede de tribunales). Otra de las cuestiones relevantes y dignas tanto de consideración como de oportuna valoración sería la necesidad de que las empresas inmersas en el proceso de mediación fueran capaces de mantener y extender en el tiempo el vínculo negocial creado, una realidad que, en su momento, supuso la realización de pertinentes esfuerzos y que, sin duda habrá generado beneficios a todos los interesados. Igualmente el mediador debe actuar siempre, y en cualquier caso, tratando de ajustar y adaptar la gestión del proceso a las circunstancias y alcance del asunto, lo que significa que no puede abordar éste de la misma forma y recurriendo a idénticas técnicas cuando la causa que ha provocado el conflicto tiene su origen exclusivo en las discrepancias surgidas por motivos económicos que cuando ésta se fundamente más en cuestiones sociológicas y de sentimientos, donde la inteligencia emocional cobraría especial sentido y relevancia (sirva como ejemplo la mediación aplicada a la empresa familiar, donde dichas relaciones y los vínculos establecidos entre los partícipes en la organización tienen un peso tan especial, que lo lógico y habitual es que sobrepasen el valor de los intereses económicos en juego). En este sentido hay que decir que la mayoría de los asuntos de índole mercantil sometidos a la figura de la mediación conllevan la aplicación de conocimientos técnico-legales pues la ley determina, de una forma u otra, el actuar de las partes. Todo ello implica que éstas sean asistidas por abogado a lo largo del proceso o en momentos puntuales durante su desarrollo (no es preceptivo que se persone en todas las fases del proceso). Se trata entonces de una variable más que debe ser considerada por el intermediario, pues en muchos casos se producen situaciones de incomprensión y recelos entre los `profesionales del derecho y el propio mediador. Finalmente añadir que cuando el asunto mercantil objeto de conflicto o litigio tiene su origen y motivación en el enfrentamiento por causas económicas, tratándose de una cuantía elevada, es poco habitual (así lo demuestra en la práctica por el número de casos sometidos a la figura autocompositiva de la mediación) que las partes decidan acudir a la mediación, optando por el arbitraje comercial o, en su caso, acudiendo a tribunales para alcanzar la solución definitiva del caso. Mediación mercantil: Caso y proceso. Como ya se ha comentado las causas y motivos que generan las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento entre las partes por un asunto de carácter mercantil pueden ser de muy diversa índole. En este caso centraremos la actividad de la mediación en un asunto surgido entre empresas y motivada por la entrega de mercancía supuestamente defectuosa por la proveedora, lo que ha generado la no aceptación de la misma por parte de la compañía compradora y, en consecuencia, su negativa frontal (y en principio justificada) a realizar el correspondiente pago, cumpliendo así con la obligación contraída contractualmente. Es la empresa proveedora la que demanda el inicio de un proceso mediador para resolver de forma definitiva el asunto que ha provocado el conflicto, siendo la propuesta aceptada preceptivamente por la compradora. Este supuesto cuenta con una particularidad específica, basada en el hecho de que en su momento deberán intervenir peritos expertos en la materia que determine, mediante la elaboración del preceptivo informe, si las condiciones y calidades de la mercancía vendida se ajustan a lo establecido en el contrato de compraventa formado entre las partes. Puesta en contacto la empresa con la institución, seleccionado el mediador y aceptado el cargo por este para llevar a cabo la gestión del proceso se establece una fecha para desarrollar el acta inicial del mismo. Reunidas las partes y el mediador éste explica detalladamente a los implicados, representantes de cada una de las compañías, en qué consiste el proceso de mediación, cuáles son los atributos que definirán su actividad como intermediario (neutralidad, imparcialidad), dejando claro que, caso de no estar conformes con la llevanza del mismo, podrán abandonar en cualquier momento la mediación. Igualmente deja claro dónde se realizarán las reuniones y que son ellas las que van a adoptar la decisión definitiva que busca un acuerdo que pueda dar por terminado y resuelto el conflicto. Les explica cuantas sesiones se realizarán, que habrá alguna de carácter privado (caucus) y otras conjuntas, el coste de las mismas y que parte le correspondería abonar a cada una. También comenta que va a ser necesaria la participación de un perito profesional que elabore un informe sobre el estado de la mercancía y que el coste relativo a sus emolumentos será prorrateado entre ambos. También comenta que serán asistidos por su abogado, presente físicamente tanto en esta fase inicial como en la de cierre de la mediación, pudiendo asesorarles a lo largo del proceso y en todo momento. Conformes con las explicaciones y dando por finalizada la fase en la que se desarrolla el acta inicial se inicia el núcleo del procedimiento de mediación. Se trataría de un supuesto en el que la técnica de mediación más apropiada para resolver definitivamente el asunto es el estilo de negociación de Harvard, fundamentado en separar los intereses (en este caso principalmente económicos) de las personas afectadas por las discrepancias que han dado lugar el conflicto a dirimir… todo ello teniendo en cuenta que, como es lógico y evidente, no sólo existe un método de mediación y lo que cuenta a la hora de gestionar su correspondiente proceso es el propósito. Así las cosas y realizado el correspondiente mapa de la mediación (flexible y adaptado a las circunstancias y realidad de cada momento) el mediador estima que lo más conveniente es comenzar con sesiones privadas en las que las dos partes le expongan su versión sobre el asunto, las causas que a su entender han provocado el conflicto (¿qué ha ocurrido?) conociendo tanto los intereses subyacentes . Ambas son asistidas por abogado. Una vez obtenida toda la información sobre posiciones, intereses opuestos y compartidos, además de las opciones y expectativas se realiza la sesión conjunta que es utilizada por el mediador, recurriendo a su rol colaborativo, a generar y confirmar la existencia de la confianza necesaria que legitime a las partes, identificando formalmente intereses (mediante preguntas, escucha activa, reformulaciones, resúmenes etc) y evitando, en cualquier caso, el regateo y aclarando que no se debe traducir en una lucha sin sentido. Entonces el mediador pasa a explicar a los interesados que va a ser necesaria la intervención de un perito profesional que determine y defina el estado en el que ha sido entregada la mercancía, inicialmente, al parecer, causa y origen de las discrepancias surgidas entre las dos empresas en la transacción comercial. Entonces emplaza a las partes a reunirse de nuevo una vez obre en su poder dicho informe. Llegado el informe a manos del intermediario éste convoca a las dos partes a una nueva reunión conjunta en la que comienza por darles a conocer los resultados del mismo. Éste determina que la mercancía ha sido entregada en tiempo y forma, además de no haber detectado ningún defecto de consideración en la misma, que no se ajuste a lo establecido por las partes y la haga inútil para su uso o destino final, aunque si es cierto que el 5% puede tener alguna pequeña tara que no es especialmente relevante. Entonces el intermediario pasa a la fase de acercamiento de posturas mediante la reformulación de intereses (hay que tratar de romper las mentalidades limitantes), y la redirección de las conversaciones, realizando y evaluando las propuestas, todo ello sin perder de vista que en la fase previa ninguna de las dos compañías ha mostrado interés en romper el vínculo mercantil que les une desde hace tiempo. En esta etapa se trata de crear valor (se insisten en la continuidad del vínculo y beneficios del mismo y en el ahorro de costes) exponiendo la MAAN y la PAAN (mejor y peor alternativa al acuerdo) con la finalidad de concienciar a los afectados sobre la realidad y las posibles consecuencias de no llegar a establecer un convenio que solucione el enfrentamiento (posiblemente sólo quedaría expedita la vía judicial). Posteriormente cada una de las partes aportan y concretan sus alternativas, quedando la propuesta como sigue: 1. Aceptar el comprador la mercancía siempre que se excluya el 5% de la misma por tener alguna tara, lo que implica abonar solo lo que realmente se adquiere 2. Aceptar la totalidad de la mercancía solicitando al proveedor una reducción del 5% del valor de la compra 3. Permitir un aplazamiento del pago por los daños causados con motivo de las discrepancias surgidas por razón de la compraventa 4. Compromiso del comprador a no buscar un nuevo proveedor siempre que las entregas se realicen según lo pactado en contrato 5. No aceptar la mercancía y realizar un nuevo pedido que responda a las condiciones establecidas contractualmente. Igualmente determinan lo siguiente: 1. Existe interés en continuar con la relación mercantil entre las dos compañías 2. El asunto que ha provocado las discrepancias y el consiguiente conflicto es considerado como algo excepcional y aislado ya que habitualmente no han tenido problemas comerciales desde que surgió el vínculo mercantil entre proveedor-comparador. Desde este momento se entiende que se han logrado romper los posibles obstáculos al acuerdo. Estando presentes ambas partes en reunión conjunta y asistidas por abogado el intermediario realiza el consiguiente resumen de la situación, preguntando a los interesados si se puede entender que existe un principio de acuerdo. Las partes se reafirman en su postura y confirman que el acuerdo definitivo consisten en que el comprador acepta la mercancía mientras el proveedor realice una reducción del 5>% del coste de la misma, permitiéndole ampliar el plazo de pago en 30 días a contar desde la firma del acta final. Confirmada la resolución del asunto en dichos términos el intermediario desarrolla el acta final en presencia de las partes y la representación de sus abogados, elevando posteriormente el convenio a escritura pública ante notario en un plazo de cinco días hábiles a contar desde el de la firma. Conclusión. La mediación de índole mercantil cuenta con unas características muy concretas y específicas que, en general, hacen pensar más en los intereses subyacentes que en los sentimientos de las personas implicadas en el conflicto. Así las cosas en la mayoría de los supuestos el mediador debe recurrir (con la debida flexibilidad, adaptación y prudencia) a la metodología de la Escuela de Harvard con la finalidad de tratar de llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes implicadas. No sería en el caso de la empresa familiar, realidad en la que habitualmente priman los vínculos y lazos existentes entre las personas afectadas por el conflicto sobre los intereses económicos y parece que tampoco cuando las discrepancias surgen en el ámbito interno de la empresa, implicando así las relaciones existentes (más o menos estables) entre los socios. En cualquier caso todo debe comenzar por generar y fomentar la debida credibilidad y confianza entre las partes como instrumento indispensable para obtener la legitimidad mutua, sin la que el proceso no tendría posibilidad alguna de continuidad. Lograr implicar a los afectados, contando con la información necesaria, sabiendo explorar sus intereses y motivaciones, conociendo opciones, considerando y valorando alternativas, además de romper cualquier tipo de obstáculos que impida alcanzar el acuerdo definitivo constituyen los fundamentos del éxito en la gestión de cualquier proceso de mediación mercantil.

Gestión estratégica y Política de Ventas en la Empresa del Siglo XXI.

Sin duda, desarrollar un Plan Estratégico de Ventas detallado , de forma periódica , es una obligación de toda empresa, pues constituye una herramienta esencial y principal para conocer las directrices a seguir en la fase de ejecución. Igualmente debe servir para la realización del seguimiento de las acciones llevadas a cabo y para conocer, mediante el preceptivo feedback, su impacto y grado de cumplimiento.

En este sentido, si Ud. quiere tener una empresa percibida como excelente en el área de ventas y en su relación con el cliente, es obligado que dedique el tiempo necesario a pensar, planificar, organizar, revisar, transformar, e incluso, reinventarse.

Así, es fácil comprender que no sólo debe ser una tarea del departamento comercial, porque la implantación y gestión de dicha política tiene que implicar a toda la compañía.

En definitiva, la relación con el cliente es una labor estratégica que incumbe a todo el capital humano que conforma la organización.

¿Por qué no se cumple el Plan de mi empresa?

Todo proceso, sistema organizativo y puesta en práctica de las estrategias y políticas de acción de la empresa deben conllevar el posterior seguimiento y aplicación de los correspondientes mecanismos de control. Tanto la especificación de tareas y su secuencia temporal, como el establecimiento de metas y objetivos permiten a la Dirección implantar diagnósticos distinguiendo si las desviaciones que pueden surgir se sitúan a nivel estratégico o solo en la aplicación de alguna política concreta.

Si no se miden y analizan las acciones no solo no se sabrá si se están haciendo las cosas adecuadamente o simplemente lo que se está haciendo, lo que implica la pérdida de oportunidades y la imposibilidad de corregir desviaciones y errores. En este sentido es evidente que a ninguna organización le beneficia ni interesa la pérdida de control en la toma de decisiones, cuando éstas se ajustan poco o nada a la realidad y circunstancias cambiantes de cada entorno y momento.

Gestión y management empresarial: El camino obligado hacia la transparencia responsable en las organizaciones

"El guerrero es transparente en sus acciones, pero secreto en sus planes”.Paulo Coelho

Gestión y management empresarial: El camino obligado hacia la transparencia responsable en las organizaciones.

La sostenibilidad de los negocios, la creación de valor a largo plazo y la confianza son algunos de los factores críticos para el éxito empresarial, comunes a todos los mercados y para cualquier sector. La transparencia corporativa ha demostrado ser una aliada implacable de las compañías que apuestan por esos factores.

En este sentido es necesario realizar una reflexión y fijar las pautas del aprendizaje colectivo sobre las reglas de juego de la nueva “sociedad de la observación” y sobre las implicaciones que la creciente demanda de transparencia representa para las organizaciones.

Carina Szpilka cree y considera que la cultura de confianza hace que una organización tenga proyección y performance. Así las empresas que son capaces de generar culturas de confianza hacen cosas muy sencillas pero de manera prusiana, obsesiva.

La primera de ellas es escuchar a las personas, establecer diálogo y abrirlo a lo largo de toda la organización, por todas partes. Poder ver a las personas cara a cara, tener contacto y establecer el diálogo en los momentos más insospechados es una de las claves.

La clave consiste en saber escuchar.

Cuando se dice escuchar se trata de hacerlo sinceramente, descifrando cuál es el mensaje que el otro nos quiere transmitir. Para lograr esto, hay que dar libertad, generar entornos donde la gente pueda hacer y sentirse cómoda.

Sin libertad, lo que se termina produciendo es miedo. Evitar que esto suceda pasa por cambiar algunos hábitos:

1. Solemos decir que no hay que penalizar el error pero, sinceramente, ¿de verdad lo hacemos?: El mundo ha cambiado tanto y tan rápido, que ahora tenemos la suerte de poder hacer más cosas y mucho más baratas. Hoy es muy sencillo borrar una foto si no te ha salido bien, sin que pase nada. Pues bien, aprendamos a poder probar, a no penalizar el error sano, a tener una actitud abierta en nuestras organizaciones.

2. Debemos tener cuidado con no “disparar” al mensajero: Normalmente, en las empresas las buenas noticias llegan rapidísimo arriba, pero no las malas. A la gente le gusta contar lo bueno, pero oculta lo malo porque siente miedo, porque piensa que al final van a terminar “pegándole un tiro” si se sabe. Debemos cambiar esto radicalmente.

3. Seamos líderes vulnerables: Humanos, capaces de transmitir nuestras propias emociones, de decir lo que nos pasa, de quitarnos el miedo a dejar de ser todopoderosos, y aprender que ser accesibles nos hace ganar en influencia. En la medida en que seamos capaces de mostrarnos tal y como somos, como el resto de las personas del equipo, ganaremos muchísima credibilidad, y esa credibilidad da cercanía, y esa cercanía al final da confianza.

4. Muchas veces la confianza se confunde con la amistad profunda, y no debe ser así: Lo que de verdad genera confianza no es ser colega de tu equipo ni salir con ellos de copas, sino ser predecible, consistente, cumplir con lo que dices. Eso es lo que realmente da confianza.

5. Hay que sacar “los tumores” de la organización, hay que actuar: Hay decenas estudios de satisfacción y clima laboral, y uno de los aspectos que peor puntuación recibe en todos ellos es la gestión del under performance o la gestión de las personas que muchod creen que no deben estar dentro de la organización.

Jack Welch gestionaba los recursos humanos con una matriz de cuatro cuadrantes, con dos ejes muy sencillos... el desempeño por un lado y la actitud por otro. En resumen : Intenta filtrar y no meter en tu organización a quienes no tienen desempeño ni actitud; replica y conserva siempre a aquellos que tienen ambas cosas, porque son los cracks; ayuda y da la oportunidad de aprender poco a poco a los que tienen desempeño cero pero actitud uno, pero no titubees en quitar inmediatamente de la organización a los que son desempeño uno y actitud cero, porque al final son ellos quienes contagian y van restando la credibilidad a las cosas que estás haciendo.

6. En un entorno tan volátil donde todo cambia a una velocidad vertiginosa: Ya no tiene sentido un plan estratégico a tres años sino tener fijaciones muy claras a corto plazo, lo único que de verdad se convierte en la principal estrategia de una empresa son sus principios y sus valores. Ellos son el eje que debe guiar cada una de las acciones.

7. Digamos siempre la verdad: Por muy dolorosa que sea, por muchas situaciones incómodas a las que nos haga enfrentarnos, por mucho miedo que produzca, decir la verdad y ser absolutamente transparentes es clave para generar la confianza.

Algunos consejos sobre la necesidad de transparencia en la empresa.

1. Ser transparente implica exponerte a más críticas, a que te copien, a tener que dar explicaciones, pero al final hacer las cosas bien se acaba convirtiendo en algo absolutamente trivial y fácil... esa es la mejor recomendación”.

2. Es fundamental que antes de salir de los comités de dirección todo el mundo tenga claro qué mensajes se van a transmitir a los equipos, y hacerlo cuanto antes. Es esencial comunicar lo que pasa en los comités. Ahora están de moda las oficinas transparentes, pero eso solo permite saber quiénes están reunidos, no lo que están diciendo. La cantidad de interpretaciones que se pueden generar es enorme.

3. Las empresas de nueva creación nacen con un concepto de transparencia per se, porque la mayoría son digitales. La digitalización fuerza esa transparencia, que es una ventaja competitiva, pero no la única. Lo realmente importante es tener una cultura empresarial que sea capaz de adaptarse constantemente al cambio, y que no sufra con ello; que cada vez que la empresa haga un cambio en su estructura organizativa no sea un trauma.

4. Debemos intentar comprender que el rol de trabajo dentro de las empresas es distinto, que hay mucha más movilidad, que hay que trabajar más por proyectos y planificar el futuro de una manera distinta. Para esto, la transparencia es vital, porque ayuda a dejar claras las expectativas desde principio y que todo el mundo sepa qué puede esperar.


Fuente: Carina Szpilka- Vicepresidenta de Unicef Comité Español en el Corporate Transparency Summit / Executive Excellence.

Construyendo una cultura de integridad rentable en el ADN corporativo: Un mapa de ruta estratégico

"En una era de hipertransparencia, las compañías no tienen más alternativa que prestar atención a la integridad, el riesgo, la reputación y la responsabilidad".

Construyendo una cultura de integridad rentable en el ADN corporativo: Un mapa de ruta estratégico.

Transparency International publicó recientemente su primer análisis sobre transparencia corporativa, midiendo la cantidad y la calidad de la divulgación entre las 120 empresas más grandes del mundo.

¿Los resultados? Ninguna de las empresas norteamericanas logró situarse entre las 10 compañías más transparentes (sorprendentemente, una ocupó uno de los últimos lugares: Berkshire Hathaway, de Warren Buffet). Seis de las top ten eran europeas, incluyendo al Banco Santander, que ocupaba el quinto lugar.

En una era de hipertransparencia, las compañías no tienen más alternativa que prestar atención a la integridad, el riesgo, la reputación y la responsabilidad. De hecho, las compañías tiene una responsabilidad hacia sus stakeholders de pensar sobre la estrategia del negocio no solo dentro de los confines estrictos de los números, sino desde una perspectiva más holística, considerando cómo hacen negocios y cómo han de insertar la integridad en su estrategia.

Dado que las compañías están bajo el constante escrutinio de una multitud de stakeholders y otros durante 24 horas los siete días de la semana, tienen que pensar más allá de sus meros accionistas e incluir a todos los stakeholders relevantes, incluso a aquellos de quienes se piensa que no son completamente relevantes. No hay quien escape de este microscopio de medios multisocial.

Pero hay una solución: Construir una cultura de integridad y resilencia sostenible dentro del ADN corporativo, de manera que permita a la compañía resistir los riesgos y las acusaciones (incluso falsas) que inevitablemente han de acaecer. Mejor todavía, la integridad y la resilencia pueden aportar más a la organización: adecuadamente desplegadas pueden crear un valor real y una ventaja competitiva.

Vivimos tiempos donde una reputación personal o corporativa construida durante décadas se pierde no solo en minutos, sino en segundos. Son incontables los ejemplos de personas (grandes empresarios o actores) e instituciones (desde bancos a partidos políticos) que luchan contra el impacto adverso de los golpes a su reputación. Estos impactos ya no proceden solo de los medios tradicionales –son tuiteados, retuiteados, publicados en Instagram, YouTube y Pinterest, de una forma frenética e imparable.

Aunque las compañías no pueden frenar este fenómeno, sí que pueden hacer algo para suavizar el golpe, e incluso transformar el impacto en algo positivo.

El mapa de ruta estratégico.

A continuación se presenta un plan estratégico de alto nivel con las medidas clave que los líderes deberían tomar para inyectar una cultura de integridad en el alma, es decir, en el ADN de la organización y del líder que le da forma.

1. Camina y comunica, estableciendo el tono adecuado desde la cúspide.

2. Conoce tus riesgos y oportunidades estratégicos.

3. Comprende las expectativas de los stakeholders y los riesgos de la reputación.

4. Despliega una gestión de crisis inteligente.

5. Apoya de forma visible y financia los programas internos clave.

6. Refuerza una gestión del rendimiento holístico.

7. Lidera un entorno donde se pueda hablar con libertad y aprender.

8. Imparte justicia dentro de la organización.

9. Camina y comunica estableciendo el tono adecuado desde la cúspide.

Todo comienza y termina en la cúspide: si el CEO y la Junta directiva no lo entienden o no lo quieren entender, el proceso de construcción de la integridad corporativa no ocurrirá.

En mi libro, The Reputation Risk Handbook desarrollo una tipología del liderazgo con integridad, desde los perfiles menos interesados en la integridad y la sostenibilidad a los más “transformacionales”. Compañías con líderes que no dan prioridad, o incluso se muestran hostiles, a hacer negocios con integridad –líderes superficiales e irresponsables, respectivamente– no construyen una cultura de integridad o de resiliencia a largo plazo. No serán capaces de resistir la furia de un escándalo mayúsculo (Enron).

Sin embargo, compañías con líderes responsables y transformacionales tienen una excelente oportunidad de alcanzar una cultura de integridad sostenible y rentable. El líder transformacional no solo camina y comunica integridad (como un líder responsable), sino que va más allá encontrando formas de insertar la integridad y la sostenibilidad en la cultura, los productos y los servicios de la compañía. Los CEO de compañías como Unilever o Starbucks me vienen a la mente. Compañías como estas tendrán mayores posibilidades de sobrevivir de forma efectiva ante escándalos o retos serios.

a. Conoce tus riesgos y oportunidades estratégicas.

La clave para una cultura corporativa de integridad con éxito consiste en conocer sus riesgos estratégicos (incluyendo riesgos éticos y de gobernanza), prepararse para ellos, mitigarlos e incluso convertirlos en oportunidades de valor añadido.

Las compañías conscientes de sus riesgos son también conscientes de sus oportunidades. Únicamente conociendo los temas que pueden dañarte, podrás saber cómo minimizarlos, o incluso eliminar su efecto nocivo. Actuando así encontrarás oportunidades que acompañan a situaciones donde existen riesgos y peligros. En el capítulo final de mi libro, The Reputation Risk Handbook, analizo dos casos al respecto que afectan a Siemens y Fonterra.

b. Comprende las expectativas de los stakeholders y el riesgo reputacional.

El riesgo reputacional es un riesgo estratégico que se interseca con otros muchos riesgos claves, estratégicos y de otro tipo. “Es un riesgo amplificador que se superpone o adhiere a otros riesgos –especialmente medioambiental, social y de gobernanza–, añadiendo implicaciones tanto positivas como negativas a la materialidad, duración o expansión de otros riesgos en la organización, persona, producto o servicio afectado.

Las empresas que comprenden esta característica del riesgo reputacional (que no es simplemente un tema de gestión de la marca o de relaciones públicas) también comprenderán que si desconocen cuáles son sus riesgos, sufrirán un adicional y amplificado riesgo reputacional.

c. Despliega una gestión de crisis inteligente.

Las empresas que tienen procesos de gestión de la reputación y el riesgo sólidos, así como buenas relaciones con los stakeholders, también suelen tener programas de gestión de crisis efectivos para esos momentos inevitables donde las cosas salen mal.

En este mundo actual tan cambiante y a veces caótico, las compañías necesitan tener un equipo y un plan de gestión de crisis desarrollado, probado y periódicamente actualizado. Actuando así, mitigarán los riesgos que una crisis comporta, al igual que todos los riesgos reputacionales asociados.

d. Apoya de forma visible y financia los programas internos clave.

Crear programas internos adecuados, programas deseables y necesarios para enfrentarse a los riesgos y oportunidades de la compañía es esencial. Esto incluiría tener los tipos de programas apropiados al sector relativos a responsabilidad corporativa, calidad y sostenibilidad, por ejemplo.

Sería crítico que además se incluyese un programa efectivo de ética y cumplimiento (o integridad), que estaría compuesto por los elementos descritos a continuación:

1. Evaluación y coordinación de riesgos E&C.

2. Código y políticas.

3. Recursos de la oficina de ética y cumplimiento.

4. Acceso al consejo y a los ejecutivos de primera línea.

5. Formación y comunicaciones.

6. Alineación del control interno.

7. Línea de denuncia y resolución de problemas.

8. Disciplina coherente.

9. Auditoría, seguimiento y evaluación.

e. Refuerza una gestión del rendimiento holístico.

Debe existir un sistema de gestión de incentivos de rendimiento en funcionamiento, donde la Junta hará responsable al CEO y al Comité de Dirección no solo de los resultados financieros sino también de cómo se obtuvieron dichos resultados. Si una Junta es capaz de alcanzar un adecuado equilibrio en esto, el resto de la organización se verá incentivada para seguir sus pasos, produciéndose un efecto en cascada.

Lo contrario también es cierto. Incentivos sobre el rendimiento excesivamente agresivos, desconectados o sobre los cuales se ha producido poca reflexión llevarán a los líderes y al resto de la organización a una zona peligrosa, donde se tomen atajos y se implante una cultura tóxica, con las casi inevitables consecuencias no éticas, e incluso ilegales, que esto conlleva.

f. Lidera un entorno donde se pueda hablar con libertad y aprender.

Una organización donde sus empleados se sienten libres para hablar y expresarse de forma abierta respecto de sus problemas, incluyendo aspectos éticos y de cumplimiento, es una organización que tiene una cultura saludable, proactiva y preventiva. En entornos culturales de este tipo, los temas se discuten y resuelven, los problemas se identifican actuando sobre ellos en estadios tempranos, y los grandes escándalos y erupciones raramente ocurren.

Una cultura así es una cultura de aprendizaje, donde las personas, equipos y divisiones aprenden de las experiencias, retos y equivocaciones de los otros, transformándose en más capaces y resilientes durante todo el proceso. Aquí el componente clave es que los líderes defiendan de manera visible y consistente dicho entorno.

g. Imparte justicia dentro de la organización.

Cuando las cosas van mal, lo cual es inevitable, tener un sistema interno de justicia en la organización que se mantenga y sea apoyado por el liderazgo es esencial. Este sistema de investigación interna ha de ser objetivo y justo, donde todos los empleados independientemente de su nivel, papel o antigüedad, sean tratados de forma justa.

No hay nada que destruya una cultura más rápidamente que la percepción de injusticia o tratamiento inconsistente entre sus empleados, como que a alguna estrella solo se le amoneste cuando esa conducta en otros acarrearía una acción disciplinaria más dura e incluso el despido. Parafraseando el frecuentemente usado adagio inglés: “Culture trumps compliance every time” (la cultura siempre se impone al cumplimiento).

El modelo de la integridad corporativa.

El modelo para construir una cultura de integridad corporativa dentro del ADN de una empresa se puede plantear desde la perspectiva de resaltar los aspectos negativos y las malas consecuencias o, de forma opuesta (y más constructiva), acentuando los beneficios y la creación del valor que son la consecuencia de una cultura fuerte. Elijo acentuar esas cualidades positivas que describo a continuación:

1. Atraer y retener a los empleados de calidad, así como la moral y la productividad.

2. Atraer y retener a los inversores de calidad.

3. Atraer y retener a los socios, proveedores y vendedores de calidad.

4. Atraer y retener el nuevo negocio.

5. Incrementar la lealtad de clientes y consumidores.

6. Mantener y hacer crecer la marca y la reputación de una compañía.

7. Mantener y hacer crecer las reputaciones personales de empleados, ejecutivos y también de la Junta directiva.

8. Tiempo y recursos centrados en las prioridades del negocio y en la innovación.

9.Buenas y sanas relaciones con los reguladores y las agencias gubernamentales.

10. Buenas y sanas relaciones con los medios y los social media.

11. Impacto positivo en la cuenta de resultados: valor de la acción, ingresos y beneficios.

Nueva base cultural.

¿Cuál es la base para incluir la integridad en el ADN corporativo? Liderazgo. Liderazgo. Liderazgo. El CEO plantea el nivel, la Junta crea los incentivos y exige responsabilidades y los empleados hacen suyos los planteamientos.

Aún cuando todo esto es mucho más difícil de lo que un breve artículo y un mapa de ruta denotan, la buena noticia es que cuando un CEO quiere crear una organización resiliente, orientada a la resolución de problemas, con libertad de opinión, con una cultura muy íntegra, el resto de los temas son comparativamente sencillos de acaparar.

Fuente: Andrea Bonime-Blanc- CEO y Fundadora de GEC Risk Advisory/ Executive Excellence.

Sistematización de la rendición de cuentas en la empresa: Un instrumento de apoyo, confianza, disciplina y aprendizaje

"Es fundamental que los procesos de rendición de cuentas se establezcan como una herramienta de crecimiento y aprendizaje y no exclusivamente de fiscalización".

Sistematización de la rendición de cuentas en la empresa: Un instrumento de apoyo, confianza,disciplina y aprendizaje.

¿ Por qué en ocasiones en las empresas los colaboradores se mantienen mucho tiempo sin dar resultados? Este es uno de los grandes retos de muchas organizaciones. Se realizan arduas reuniones de trabajo, programas de planeación y hasta se contratan consultores para ayudarles a desarrollar la mejor estrategia posible. Sin embargo los resultados no aparecen o no en la medida de lo acordado. Pareciera que todo va perfecto hasta la planificación, pero a la hora de la aplicación todo se esfuma como por acto de magia.

Constantemente se escuchan quejas como: “en las reuniones todo mundo dice estar de acuerdo y comprometido, pero a la hora de los resultados nadie responde”, “ya llevamos tres meses reunión tras reunión y seguimos prácticamente igual”, “¡qué pasa que nadie se compromete realmente a dar resultados?”.

Uno de los factores centrales de esta inefectividad se debe a la falta de una cultura de rendición de cuentas. Este concepto de rendir cuentas ha tomado auge en muchas de las naciones emergentes durante los últimos diez años, principalmente en el contexto político.

En aras de desarrollar sistemas más democráticos se le exige a las instituciones gubernamentales exponer a la sociedad su manera de trabajar y de manejar sus finanzas. A esto se le llama rendición de cuentas y generalmente se liga con la transparencia.

Cuando el concepto se lleva al sector productivo el enfoque suele ser el mismo. Evidentemente la rendición de cuentas en este sentido se exige principalmente a las empresas de carácter público. Sin embargo no debe ser éste el único enfoque de la rendición de cuentas como un proceso de efectividad para generar resultados.

Cultura de rendición de cuentas.

Cuando en una empresa no se establece de manera sistemática la rendición de cuentas las personas suelen aligerar su presión por generar resultados. Para hacer que los colaboradores de una organización realmente se interesen en obtener los logros que se han establecido es necesario que cuenten con una persona a la que deben rendir cuentas con cierta regularidad.

Existen cierto tipo de empresas que están muy acostumbradas (generalmente se encuentran en el sector financiero). Sin embargo hay muchos proyectos que no están directamente relacionados con ventas y que exigen que sus gerentes se enfoquen hacia la conclusión de los mismos. Es en este tipo de proyectos donde más se nota la falta de una cultura de rendición de cuentas.

El principio la deficiencia en la obtención de resultados por falta de rendición de cuentas descansa en el hecho de que los incumplimientos de los compromisos en los tiempos acordados no tienen establecidas consecuencias para los incumplidores. Hacen una reunión, planifican, se comprometen, y si luego no cumplen, no les pasa nada. Ante la falta de consecuencias se acostumbran a justificarse, postergar o traspasar las causas de su incumplimiento a otro departamento o persona. Como no les pasa algo que les perjudique, continúan con su falta de resultados.

La mayoría de las pequeñas y medianas empresas carecen de una cultura de rendición de cuentas. Pareciera que se interpreta como un símbolo de falta de poder, estatus o desconfianza, en lugar de percibirla como un sistema de apoyo para medir avances, aprender y disciplinarse.

Creemos que exponer ante alguien los resultados o falta de ellos es un sinónimo de sumisión o dependencia. Quizás se deba a que nuestro subconsciente en lo asocia a subordinación, y no a aprendizaje y efectividad.

Este tipo de actitud también se pueden encontrar en los procesos de capacitación. Se imparte un entrenamiento a buena parte del personal, los contenidos del entrenamiento parecen muy buenos y ofrecen grandes expectativas de mejora. Los asistentes califican con notas sobresalientes dicha sesión pero regresan a sus puestos para continuar trabajando de la manera que lo venían haciendo, sin modificar ni una pizca su desempeño a pesar de lo que recibieron y comentaron durante el entrenamiento. ¿Por qué? Pues porque no hay un programa de rendición de cuentas.

Todo desarrollo y entrenamiento debe contar con un sistema de seguimiento y rendición de cuentas, un “compañero de aprendizaje”. En él, a cada cada participante se le debe asignar un colega de seguimiento con el que se reuna regularmente con la finalidad de rendir cuentas mutuas respecto a las aplicaciones de lo aprendido o a los compromisos adquiridos. De esta manera cada uno posee una persona a la cual debe exponer sus avances, resultados y experiencias y hacer nuevos compromisos para continuar trabajando en alcanzar los objetivos establecidos.

La rendición de cuentas por lo general va de la mano de procesos de retroalimentación breves, enfocados a la capitalización de lo aprendido y a la consecución de resultados reflejados en un sistema de registro que permita conocer claramente los resultados de cada colaborador en el cumplimiento de sus compromisos.

De poco o nada sirven estos procesos de implementación y seguimiento si no se establecen consecuencias en caso del incumplimiento de los acuerdos. En este sentido sería conveniente crear expedientes personales de cumplimiento de obligaciones.

Así, cada cumplimiento o incumplimiento de acuerdos o resultados queda registrado en el expediente de cada colaborador y se convierte en un parámetro objetivo para toma de decisiones respecto a promociones, incremento de sueldos y otorgamiento de beneficios. Al contar con este sistema las tradicionales reuniones anuales o semestrales de desempeño pasan a la historia, pues ahora se cuenta con un sistema frecuente, más objetivo y efectivo para medir el desempeño de cada miembro de la organización.

Conclusión.

La realidad nos indica que hay gerentes y directores que evitan desarrollar y trabajar a sus colaboradores y por lo mismo eluden la responsabilidad de dar seguimiento puntual a acuerdos de resultados. Algunos simplemente cortan cabezas cuando se cansan de tener resultados y otros jamás aplican consecuencias a los incumplidos.

Ambos casos repercuten negativamente en la cultura y desempeño organizacional. La clave para romper esta inercia es establecer sistemas de rendición de cuentas con responsables de dicho seguimiento, un registro sencillo y veraz, así como consecuencias claras por los logros e informalidades.

Para que este sistema verdaderamente funcione es fundamental que los procesos de rendición de cuentas se establezcan como una herramienta de crecimiento y aprendizaje y no exclusivamente de fiscalización. Si no logramos implementarlos bajo este espíritu, entonces lo que generaremos será una cultura del terror con el antiguo y caduco esquema de la zanahoria o el látigo.

Recordemos que los seres humanos tendemos a la comodidad y cuando percibimos que ante los incumplimientos no nos pasa nada, entonces no pasa nada.

Fuente: Rafael Ayala - Director General de Efectividad Humana/ Managers Magazine.

Enfrentándose a la difícil tarea de la negociación: ¿ Qué hacer si la contraparte se comporta de forma perversa?

¿Cuándo negociar con alguien a quien usted considera perverso? Para obtener los resultados esperados será necesario conocer, analizar y saber manejar los intereses subyancentes que le impulsan a sentarse en la mesa de negociación.

Enfrentándose a la difícil tarea de la negociación: ¿ Qué hacer si la contraparte se comporta de forma perversa?.

Para negociar con alguien perverso es esencial que usted primero examine cada uno de los siguientes puntos:

1. Evitar daño injusto: ¿Cuál es la lógica de negociar con el malo? Normalmente uno no está interesado en negociar con ese tipo de personas, a menos que se vea presionado a hacerlo. Esto ocurre debido a que el otro le está haciendo daño injusto a usted o a quienes usted representa o defiende, y/o está en posibilidad de hacerle daño en el futuro. Debe entonces examinar primero cuál es el daño injusto.

2. Sus intereses en juego: Usted va a negociar con alguien debido a que tiene intereses en juego, que usted cree que podrían ser defendidos mediante un acuerdo con la otra parte. En este caso en particular, esos intereses obviamente incluyen los relacionados con evitar el daño injusto, pero puede haber otros.

3. Sus otros intereses: Si voy a negociar con alguien malo, ¿Qué otros intereses pueden existir además del hecho de tratar de evitar el daño injusto? Usualmente estarán relacionados con dos grupos de factores: En primer lugar las demandas del otro, y en segundo el impacto de llegar a un acuerdo con el Diablo en su conducta futura y en las percepciones de terceros acerca del pacto que usted ha hecho con el malo, además de la conducta posterior de ellos.

4. Las demandas del Diablo: Es lo que la contraparte le ha solicitado y está esperando de Usted –o podría demandar si aún no lo ha hecho– a cambio de no hacerle daño injusto en el futuro (el otro no necesariamente piensa que es injusto, pero usted sí) o no seguirle haciendo daño.

5. Los intereses del Diablo: A partir de las demandas del otro y de toda la información que usted tenga de él, Usted debe tratar de identificar cuáles son los intereses que la contraparte tiene en el asunto. Se trata de un aspecto vital para ayudarle a determinar si existe algún posible acuerdo entre las dos partes.

6. Su mejor alternativa externa: ¿Qué podría hacer Usted si no llega a un acuerdo con el Diablo? ¿Cuáles serían las posibles consecuencias de dicha situación para sus intereses en juego en el proceso negociador?.

7. La mejor alternativa externa del Diablo: ¿Qué puede hacer la contraparte si no llega a un acuerdo con Usted? ¿Cuáles serían las consecuencias para los intereses del otro?.

8. Posibles acuerdos: ¿Existe algún posible acuerdo que logre satisfacer los intereses suyos y los del otro? Cualquier acuerdo posible debe ser mejor que la alternativa externa para cada una de las dos partes. Usted no debe llegar a un acuerdo con el otro que sea peor que no llegar a ningún acuerdo (su mejor alternativa externa) y no debe esperar que el otro está dispuesto a aceptar algo menos atractivo que la mejor alternativa externa que él tiene.

9. La conducta post-acuerdo: No es de esperar que el otro cumpla con el acuerdo por haberlo aceptado. La posibilidad de cumplimiento depende del grado en que los intereses de la contraparte en el asunto se defiendan mejor para él, en el caso de que opte por cumplir. De lo contrario no lo hará... no olvide que es el Diablo.

Conclusión.

No todos los esfuerzos para establecer una estrategia colaboradora durante la negociación culminan con los resultados esperados, y esta circunstancia puede ser imputada a la aptitud y aptitud adoptada, durante el proceso, por la contraparte que puede convertir las conversaciones en algo totalmente improductivo. En cualquier caso siempre podrá contar con la opción de la retirada a tiempo.

Fuente: Dr. Julio Sergio Ramírez- INCAE/ Managers Magazine.

El contrato comercial internacional desde la óptica de las diferencias culturales: ¿Cumplimos o no cumplimos?

“Firma, si total después no puede pasar nada...Ésta expresión se escucha con demasiada frecuencia en el ámbito de los negocios internacionales".

El contrato comercial internacional desde la óptica de las diferencias culturales: ¿Cumplimos o no cumplimos?.

Durante la planificación del proceso de expansión de las operaciones de la firma a los Estados Unidos, un equipo de latinoamericanos se encontraba sumamente emocionado con la aventura. Lejos habían estado de imaginarse que su firma regional, con presencia en 5 países de América Latina, estaría desembarcando en el enorme mercado estadounidense. Con la adquisición de una firma con una importante presencia local, dieron el primer paso para comenzar a transmitir su cultura de trabajo y transformar a la empresa recién incorporada, en lo que sería una firma con presencia a lo largo de todo el continente americano.

La integración de las compañías no fue un proceso simple, como ya lo habían previsto en su planificación inicial. Sin embargo, en ningún momento se imaginaron la envergadura de los desafíos culturales a los que se enfrentarían por la fusión de dos culturas corporativas distintas y claramente influenciadas por la cultura de sus países de nacimiento. Un importante escollo con el que tuvieron que lidiar fue el de la política de recursos humanos.

Entre tantas iniciativas importadas desde América Latina, se encontraba una política de recursos humanos donde se establecían los derechos y responsabilidades de los empleados de la firma. En el ámbito de las innumerables exigencias redactadas se encontraba la obligación de los empleados a tomarse los días de vacaciones que les correspondían al año.

Este documento debía ser firmado por todo el personal de la compañía adquirida en EEUU. La sorpresa llegó cuando varios de los empleados estadounidenses se negaron a signar el documento argumentando su libertad de escoger cuándo tomarse las vacaciones y cuándo no.

Sin la firma individual de las políticas, no podían recibir la autorización por parte de la filial corporativa en América Latina para avanzar en las siguientes etapas del proceso de integración. Bajo la presión de los líderes del proyecto, el gerente de Recursos Humanos se reunió con cada empleado con el objetivo de explicarles que la firma del contrato era una mera formalidad: “Firma, total después no pasa nada y te tomas las vacaciones cuando quieras”, les decía.

“Y si no pasa nada, ¿para qué firmar?” respondió la persona con quién mantuvo la primera reunión. La lógica del estadounidense era indiscutible, pero para sus adentros el gerente sabía que había otra lógica difícil de explicar…

Reflexiones.

1. ¿Qué diferencias culturales se ven reflejadas en el caso?.

2. ¿Qué sugiere para resolver este dilema?.

En América Latina estamos más acostumbrados a escuchar casos sobre compañías estadounidenses o europeas adquiriendo empresas locales y no viceversa. Sin embargo, son muchos los casos en los cuales empresas latinoamericanas se expenden internacionalmente, traspasando las fronteras regionales.

Sólo por nombrar algunos ejemplos: Bimbo, Techint, Arcor, Vale, LAN, etc. Así como las corporaciones europeas y estadounidenses con presencia global se han preparado para entender a las culturas anfitrionas y operar adecuadamente, las compañías latinoamericanas en proceso de expansión internacional, también deberían hacerlo. De lo contrario, la aventura internacional podría terminar siendo más dolorosa de lo previsto, como ya ha sucedido en importantes multinacionales como Wal-Mart, Lenovo, McDonalds, Disneylandia, KFC, etc.

El presente caso ilustra una situación real que tuvo que ser abordada por una compañía latinoamericana en su incursión en el enorme mercado estadounidense. Lo que a primera vista puede aparentar ser un problema irrelevante, puede llegar a transformarse en un inesperado dolor de cabeza para líderes del proyecto de expansión, como de hecho sucedió.

A nivel intercultural existen dos enfoques a través de los cuales se juzga el comportamiento de las personas. Uno basado en la obligación de adherirse a todas las reglas y estándares que han sido definidos en la sociedad en que vivimos y otro basado en las obligaciones particulares que tenemos con las personas que conocemos.

Para las culturas que funcionan bajo el primer enfoque, las reglas deben cumplirse tal y como fueron creadas, y todos los individuos para los cuales aplica esta regla, deben ser juzgados y tratados de la misma manera. En estas sociedades se temen las excepciones, ya que estas debilitan a las reglas y pueden ocasionar el colapso del sistema en su conjunto.

Para las culturas que funcionan bajo el segundo enfoque, las circunstancias, las relaciones y la importancia relativa de las mismas, son más importantes que el cumplimiento de las reglas para el buen funcionamiento de la sociedad. De esta manera, para las culturas latinoamericanas, lo reglamentado en un contrato es flexible y puede ser adaptado de acuerdo a las circunstancias, las personas involucradas o al contexto, por lo que en muchos casos, una firma implica más una formalidad que una adhesión total a lo firmado.

Para otras culturas, incluida la estadounidense, un contrato implica un compromiso rígido que debe ser cumplido al pie de la letra y en cualquier circunstancia, razón por la cual los estadounidenses reúsan firmar el contrato descrito y encuentran absurdo firmar un acuerdo cuyas reglas pueden no cumplirse.

Conclusión.

En una situación delicada, como lo representa una fusión corporativa con una empresa dominante, la falta de sensibilidad y empatía hacia la empresa adquirida, especialmente cuando existen diferencias culturales importantes, puede determinar el éxito o fracaso de la operación.

¿Ha participado en algún proceso de integración o fusión empresarial? ¿A qué desafíos interculturales se ha enfrentado?.
Fuente: ICEBERG Consulting

Operativa comercial internacional: Oferta, aceptación y cumplimiento contractual

"Dinero y prestigio están en juego: La seguridad jurídica implica que las partes en el contrato internacional conozcan a la perfección los efectos legales de todos sus actos"

Formación y perfeccionamiento del contrato

El perfeccionamiento del contrato se produce mediante la aceptación a la oferta realizada por el oferente exportador y/o prestador del servicio.

La oferta comercial y sus consecuencias legales

a.Concepto: Se considera oferta la declaración unilateral e inequívoca voluntad en obligarse por la que el oferente propone la celebración de un contrato.

Desde un punto de vista legal debe de cumplir una serie de requisitos para poder desplegar todos sus efectos: 1. Que exista, por parte del oferente, una intención en obligarse (el concepto de “animus contractus” frente al “ animus iocandi” que implica la ausencia de dicha intencionalidad en contratar) 2. Que sea precisa y concreta (debe contener los datos referentes a la mercancía y/o servicio, el precio, las condiciones de entrega y la forma de pago) 3. Que cuente con uno o varios destinatarios ciertos 4. Que establezca su plazo de validez

b.Modelos de oferta: 1. En firme o irrevocable: No puede variar su contenido 2. Indivisible: No se puede fraccionar 3. Indicativa: Su validez es a título de ensayo o muestra 4. Genéricas: Realizadas al público en general, son conocidas jurídicamente como “invitación a hacer ofertas”

c. Dinámica y funcionamiento: En principio general indica que el contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación que es cuando ésta llega a su destinatario,

Dicho principio cuenta con las siguientes excepciones: 1. Excluye las aceptaciones que no se produzcan por un medio adecuado, no sean intelegibles, o vayan dirigidas a señas diferentes 2.El silencio a la oferta no supone aceptación tácita de la propuesta 3. La oferta puede dar lugar a una contraoferta, en cuyo caso el aceptante se convierte en oferente (si es el comprador el que solicita cotización nos encontramos ante la figura jurídica de “Invitación a hacer ofertas”)

d. Oferta y celebración del contrato: La oferta es uno de los criterios jurídicos adoptados para determinar la ley aplicable al contrato en el supuesto de que las partes no la determinen de forma expresa.

Existen diversas teorías al respecto: 1. Teoría de la emisión: Entiende celebrado el contrato en el lugar de emisión de la oferta 2. Teoría de la recepción: Entiende celebrado el contrato en el país donde el comprador aceptó la oferta

Además: 1 Las ofertas verbales requieren contestación inmediata. (respondiendo al concepto de liquidación simultánea) 2. En las ofertas realizadas por vía telefónica, fax o Internet el l plazo empieza a contar desde que llegan de manera efectiva a su destinatario 3. En el caso de las ofertas emitidas por carta o telegrama el l plazo empieza a contar desde la fecha de envío de la carta o desde la entrega del telegrama para su expedición

La aceptación a la oferta y sus consecuencias legales

Se entiende por aceptación la declaración unilateral e inequívoca asintiendo en la voluntad de obligarse en las condiciones de la oferta con la finalidad de concluir un contrato.

La aceptación despliega todos sus efectos desde el momento en que llega de forma fehaciente al oferente, siempre que cumpla el requisito de ser realizada en tiempo y forma y responda exactamente a los elementos descritos en la oferta.

Cualquier limitación, modificación o alteración de la misma es entendida como un rechazo a la oferta realizada por el oferente, constituyendo una contraoferta

La aceptación de las condiciones expuestas en la oferta implica el perfeccionamiento de la relación contractual, (siempre que se haya otorgado válidamente), en cuyo caso el acuerdo se constituye en “lex inter partes”

Ejecución Contractual

La ejecución contractual es el momento jurídico en el que las partes deben cumplir con las obligaciones derivadas del contrato.

Supone la exacta ejecución del Programa Contractual pactado por las partes, lo cual implica la identificación exacta entre dicho programa y conducta prestacional derivada de lo acordado, aunque también puede residir en un valor subjetivo cuando se admite como cumplimiento una prestación distinta o defectuosa

Es en esta fase cuando adquiere especial relevancia el cumplimiento de las obligaciones nacidas del acuerdo, a saber, el exportador a entregar la cosa según las condiciones pactadas (“Principio de Conformidad Material” ) y el importador a pagar el precio establecido.

El incumplimiento es un concepto subjetivo nacido de los intereses de las partes en la relación contractual, no así sus efectos, considerados de forma objetiva por el derecho

a. Concepto jurídico de cumplimiento

El contrato comercial de índole internacional da lugar al nacimiento de una serie de obligaciones y derechos para las partes. En el supuesto de que se trate de una transacción de mercaderías el principio “do ut des” queda cumplimentado cuando vendedor y comprador llevan a efecto la ejecución, en tiempo y forma, de sus obligaciones.

El carácter sinalagmático del contrato exige que ambos satisfagan las exigencias pactadas a través del clausulado, solo así se puede dar por terminada la relación contractual y el “buen fin” de lo pactado. Ello significa que la parte que reclama el cumplimiento debe haber cumplido antes con sus obligaciones, y que si son las dos partes incumplidoras se entiende que no ha existido la relación contractual.

b. El incumplimiento contractual

En una operación de compraventa internacional el vendedor espera obtener un beneficio económico de la venta. El comprador recepciona las mercaderías objeto del contrato con la finalidad de revenderlas, recibiendo una ganancia con esa reventa.

Son estos los intereses de las partes puestos en la relación contractual. El hecho de dar satisfacción a las expectativas bilaterales, creadas a través del contrato, constituye la esencia del cumplimiento.

Las obligaciones deben ser satisfechas en tiempo y forma, realizando las partes los actos necesarios y previstos en el propio clausulado del acuerdo contractual.

La valoración del incumplimiento parte de la posición subjetiva de los interesados en la transacción comercial, pero sus efectos vienen determinados objetivamente por el derecho. Otra cosa es que el cumplidor pueda elegir entre las distintas soluciones que le aporta la ley, siempre pensando que el “fini negotti”, en principio, debe apartarle de posiciones radicales en su respuesta al incumplidor


De lo dicho en el párrafo anterior puede deducirse que existen distintos grados de incumplimiento, y que éstos deben ser analizados y valorados con carácter previo a la ejecución del contrato, en fase de negociación.

El derecho reconoce las siguientes categorías de incumplimiento:

Incumplimiento esencial: Denominado así porque afecta a la esencialidad del contrato e imposibilita la satisfacción de los intereses de la parte que sí ha cumplido con sus obligaciones. El efecto jurídico que produce es la resolución del contrato, además de la acción civil de daños y perjuicios contra el incumplidor

Incumplimiento no esencial: En este supuesto el incumplimiento no afecta de modo directo a la “esencialidad del contrato”, circunstancia de la que se deriva la posibilidad de que el cumplidor pueda áun ver satisfechas sus expectativas comerciales. Lo normal es que la situación quede avocada a una renegociación de condiciones, sin que el cumplidor renuncie a la solicitud de daños y perjuicios.


Incumplimiento total: Se corresponde con la primera categoría. Todo incumplimiento total lleva intrínseca la condición de esencialidad. De producirse da lugar a la resolución del contrato, además del derecho a ejercitar la correspondiente acción de reclamación de daños y perjuicios.

Incumplimiento parcial: En este caso la parte cumplidora está obligada a aceptar en lo cumplido, pudiendo rechazar lo que no se ha realizado según las estipulaciones del contrato. Igualmente podrá ejercitar al incumplidor indemnización por los daños y perjuicios causados. Si se trata de un retraso en las entrega lo normal es que se establezca, mediante el instrumento de la renegociación, un nuevo cuadro de fechas para hacer efectiva la recepción de mercaderías.

Incumplimiento previsible: En la relación contractual cualquiera de las partes puede prever, a tenor de las circunstancias que rodean la operativa comercial, que se produzca un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el acuerdo. Este supuesto puede derivar en la suspensión del contrato: cualquiera de las partes diferirá el cumplimiento de sus obligaciones si resulta manifiesto que la otra no cumplirá Si el vendedor ha expedido ya las mercancías tiene derecho a oponerse a que éstas se entreguen al comprador, a pesar de que el importador sea el tenedor legítimo de la documentación que acredita la titularidad de las mismas, siempre hasta que la contraparte ofrezca las suficientes garantías de cumplimiento.

Igualmente cabe resolución anticipadadel contrato, siempre que fuere patente el incumplimiento esencial antes de la fecha prevista para cumplir.

La “ejecución forzosa”: Impuesta por el vendedor permite a éste exigir al comprador que pague el precio, reciba las mercaderías o cumpla con las demás obligaciones, a menos que resuelva el contrato

En determinados supuestos es inviable. (Vgr. Un tribunal no puede ser obligado a ordenar la ejecución cuando ésta no se contempla en su propio derecho nacional)El vendedor puede prorrogar el plazo para el cumplimiento. Al expirar éste sin obtener la respuesta adecuada del comprador tendrá derecho a resolver, o conceder otro

Incumplimiento Temporal: Se refiere al cumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato fuera del plazo establecido en su clausulado. El derecho reconoce tres categorías de incumplimiento temporal. Son graduales y finalizan en el incumplimiento total del contrato.

Las modalidades de incumplimiento temporal son:

1. Simple Retraso: El incumplidor no entrega las mercaderías en la fecha pactada. En este supuesto lo lógico es que la parte cumplidora renegocie un nuevo programa de entregas, ya que aún puede dar satisfacción a su interés en el negocio. Tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios por el retraso

2. Mora: El retraso se extiende en el tiempo .El cumplidor tendrá que interponer denuncia ante los Tribunales con la finalidad de conocer el momento exacto a partir del cual la parte incumplidora debe abonarle los intereses correspondientes. Estos intereses no tienen por qué corresponder a los legales del dinero, pues son entendidos como una forma de sanción al incumplidor

3. Incumplimiento Total: Afecta a la esencialidad del negocio, por lo que el cumplidor resolverá el contrato y reclamará los correspondientes daños y perjuicios causados a sus intereses

Fuerza mayor e incumplimiento contractual.

El derecho estudia la relación causa- efecto de toda situación creada en cualquier negocio jurídico. El incumplimiento de obligaciones contractuales no imputable a la parte que incumple no puede tener los mismos efectos que la producida con dolo (intencionalidad) o mala fe.

La fuerza mayor exonera al incumplidor de responsabilidad, siempre que haya puesto todos los medios racionales a su alcance para evitar que el contrato se malogre.


Conclusión

La posibilidad de incumplir un contrato internacional debe ser estudiada con la suficiente antelación a su posible firma. La empresa conoce perfectamente cuales son sus intereses en el negocio y tiene que acudir a la negociación con un concepto claro sobre el incumplimiento y sus efectos jurídicos, además de preveer que soluciones va a adoptar en caso de que la contraparte no cumpla.

Fuente: Gregorio Cristóbal Carle