Covid-19:Empresa, cambio y transformación Todo ha cambiado y en consecuencia también debe hacerlo la empresa. En este nuevo estado de cosas una de las complejidades crecientes a las que debe hacer frente cualquier organización es la celeridad con la que se está produciendo la transformación de un contexto global tan incierto como inestable que, además, conlleva un crecimiento exponencial de riesgos. Una nueva realidad en la que los aspectos legales vinculados a la actividad de las compañías y el comercio internacional implican la necesidad continua de revisión y análisis crítico tanto del escenario en el que se desenvuelven las políticas macroeconómicas - gobiernos, bloques económicos e instituciones multilaterales- como en el ámbito de la toma de decisiones y posterior actividad estratégica de las organizaciones que actúan internacionalmente. En este sentido parece indiscutible que el panorama legal que sustenta y regula la economía global, la actividad empresarial y los intercambios comerciales internacionales se verá obligado también a sufrir una transformación radical para adaptarse a una situación en cambio permanente que, más pronto que tarde, terminará por definir el orden surgido de la crisis post-pandemia. A día de hoy es realmente complejo poder prever, y menos conocer con exactitud el modelo de escenario que resurgirá de una de las crisis más graves que ha sufrido la humanidad en los últimos siglos, aunque lo que sí se puede afirmar es que ya nada volverá a ser igual. Y en ese largo proceso las compañías se verán obligadas a ser resilientes, a reinventarse, a transformar, a adaptar, a visionar y a reestructurar su planificación y sus políticas para poder adaptarse y abordar los nuevos e inciertos retos surgidos de la COVID-19, garantizando así su subsistencia, su estabilidad y sus líneas y estrategias de posicionamiento y crecimiento en los mercados. En materia legal tendrán que asumir nuevas decisiones relacionadas con contratos ya firmados y en vigor que han sufrido inesperadamente el incumplimiento de la contraparte – debido, principalmente, a causas de fuerza mayor o también imputables a un cambio radical de las condiciones en las que fueron pactados-. Igualmente se verán obligadas a analizar y replantear las estrategias a seguir en materia de acuerdos comerciales futuros y sometidos a una dinámica comercial afectada por las incertidumbres, la constante volatilidad y el creciente aumento de los riesgos. Gregorio Cristóbal Carle.

Gestión y desarrollo de las nuevas tecnologías en la empresa: ¿Hacia dónde nos lleva su externalización?

"En 1989, Eastman Kodak firmó un acuerdo con IBM para que el gigante tecnológico gestionase todos sus sistemas informáticos. Los resultados dieron la razón a Kodak, ya que rebajó los costes de personal de TIC, de mantenimiento de los sistemas y de las telecomunicaciones y se pudo centrar en la parte de su negocio que realmente creaba valor y le diferenciaba de la competencia. El éxito de la experiencia legitimó la apuesta por el outsourcing estratégico y, lo que es más importante, produjo un cambio en la mentalidad de los directivos".

Gestión y desarrollo de las nuevas tecnologías en la empresa: ¿Hacia dónde nos lleva su externalización?.

El grado de especialización que requiren las TIC ha llevado a las empresas a externalizar diversos procesos. La importancia de priorizar el core business, la necesidad de enfrentarse al cambio tecnológico para ser competitivo, el concurso imprescindible de personal cualificado para llevar a cabo los procesos más complejos y el ritmo frenético al que evolucionan los productos tecnológicos, alientan a las compañías a, cuanto menos, plantearse la posibilidad de externalizar parte de sus servicios.

Los profesores del IESE Sandra Sieber y Josep Valor y el consultor Valentín Porta distinguen varias clases de externalización de las TIC, según qué se subcontrata y el grado en que esta subcontratación se produce.

Así, las empresas pueden optar por el outsourcing de infraestructura (ceder a un proveedor el control sobre aspectos como la red de comunicación, los centros de procesos o los sistemas distribuidos) o el de aplicaciones (que cede al proveedor la ejecución de los procesos y normalmente conlleva que éste contacte directamente con el proveedor de software).

En cuanto al grado de externalización, se distingue entre el outsourcing total (cuando todo el departamento de TIC pasa a manos de un proveedor externo) y el parcial o selectivo (cuando tan sólo se encargan aspectos puntuales). La decisión de algún tipo de outsourcing debe ser consecuencia de un proceso de análisis global de la compañía.

Minimizando los riesgos.

El outsourcing de las TIC permite controlar los costes derivados de la gestión de la infraestructura tecnológica y transformar los costes fijos en variables. También permite a la empresa centrarse en el núcleo de negocio para responder más rápidamente a los cambios del sector, así como dar oportunidades de promoción a los empleados con perfil tecnológico y fomentar la innovación tecnológica.

Sin embargo, externalizar también puede comportar escollos. Por ejemplo, la posibilidad de que los proveedores no estén plenamente integrados en el proyecto; el hecho de que no todas las empresas necesiten la tecnología más avanzada para su desarrollo; y el riesgo de que la transferencia del servicio dificulte la adquisición de nuevos conocimientos a los trabajadores de la propia empresa.

Aunque el éxito del proceso depende de diversos factores, siendo algunos de ellos realmente críticos:

1. La definición de una estrategia de subcontratación realizando un análisis global de la compañía.

2. El conocimiento exacto de lo que ya se tiene dentro de la empresa.

3. La negociación de contratos flexibles con el proveedor y la capacidad de evaluar su rendimiento, así como disponer de elementos contractuales que sirvan de motivación para mejorarlo.

4. El mantenimiento "en casa" de capacidades que aseguren el futuro de las TIC si fuera necesario recuperar el control de los servicios.

Externalización de procesos no estratégicos.

Nuevo milenio, más externalización. A partir de 2000 se produjo un creciente interés por el Business Process Outsourcing (BPO) o externalización de todos los procesos no estratégicos, incluyendo tareas operativas y funciones tecnológicas. El desarrollo tecnológico de muchas compañías hacia modelos estándar de gestión hace que los proveedores de servicios tecnológicos puedan ofrecer soluciones globales.

Al igual que con la externalización de las TIC, el BPO trae consigo una rebaja en los costes, permite mejorar la eficiencia de las operaciones y convierte los costes fijos en variables. Pero no debe ser únicamente una mejora económica la que se obtenga. El outsourcing debe aportar conocimiento al proceso, flexibilidad y mejora tecnológica. Sin embargo, encarna riesgos tanto para la empresa contratante como para el proveedor.

La primera debe ser capaz de identificar las partes estratégicas y no estratégicas del negocio para saber qué es lo potencialmente externalizable; debe ser capaz de evaluar la eficiencia del proceso; y, sobre todo, debe evitar la pérdida de conocimiento interno aun tratándose de procesos non-core. Y es que la subcontratación masiva puede descapitalizar a la empresa de algún tipo de know-how, pasando a ser competencia del proveedor. Por lo que se refiere al éste, puede verse obligado, en función del cliente, a afrontar gastos muy altos y su forma de trabajar puede dejar de ser confidencial.

El modelo de BPO requiere de un proveedor que ofrezca "amplios conocimientos sobre los procesos de negocios, sus inputs y outputs, su parte operacional y entender cómo impacta en otras áreas y en el negocio global de la compañía". El acuerdo que se cierre con el colaborador, al igual que en el caso de las TIC, es la base para el buen funcionamiento del proceso, ya que en los casos en que haya una mala definición, el caos está asegurado.

Mirando al futuro.

Pero, ¿hacia dónde vamos? Los informes de Forrester Research de 2003 y 2005 apuntan a que, dada la complejidad de poner en marcha un modelo BPO generalista que cubra todas las áreas técnicas, los proveedores tenderán a orientarse por segmentos de funcionalidad (transacciones de gran volumen, servicios ampliamente compartibles, operaciones en mercados concretos, etc.). Estas empresas proveedoras de servicios intentarán obtener las capacidades necesarias para cubrir el mayor número de ellos.

Por su parte, los clientes tenderán a ser más exigentes en cuanto a precio y rendimiento debido a un mayor conocimiento de la oferta, lo que obligará a los proveedores a invertir decididamente para satisfacer esta exigencia y a obtener rápidamente economías de escala.

Conclusión.

Las nuevas tecnologías constituyen actualmente uno de los argumentos estratégicos fundamentalels para que las compañías logren una diferenciación estable y permanente en el tiempo. En este sentido sus directivos debe pensar con detenimiento las posibilidad de adoptar un modelo BPO.

De este porceso de reflexión puede derivar la decisión de no externalizar ningún servicio, pero incluso esta decisión tiene su parte positiva, ya que permite distinguir entre hechos e impresiones dentro la empresa. En cualquier caso la negativa a externalizar nunca tiene su origen en la ausencia de reflexión.

Fuente: Sandra Sieber; Josep Valor Sabatier; Valentín Porta/ IESE Insight.

Sistemas de comercialización internacional a través de terceros: ¿Contrato de agencia o de distribución?.

"La forma de entrada elegida en los mercados de destino, vía terceros, suele ser mediante un Agente Comercial o mediante un Distribuidor."

Sistemas de comercialización internacional a través de terceros: ¿Contrato de agencia o de distribución?.

La elección entre la figura de un Agente o la de un Distribuidor dependerá, en gran medida, del conocimiento que se tenga del mercado de destino y también en la forma que se ha estado trabajando, hasta la fecha, por la empresa, en aquellos mercados de destino en los que ya está posicionada.

Como norma y con independencia del mercado al que queramos acceder siempre habrá que tener en cuenta dos aspectos fundamentales, a saber, la legislación aplicable en dicho mercado y la relación existente entre la empresa y los potenciales Agentes y/o Distribuidores a los efectos de fijar las condiciones de negociación.

A grandes rasgos indicaremos que hay toda una serie de condicionantes que nos harán decidirnos por una forma u otra, e incluso en algunos casos por las dos formas a la vez. No podemos olvidar aspectos tales como la legislación y normativa del país, los aranceles y barreras técnicas, el número de clientes, la mayor o menor dispersión geográfica, la necesidad de dar o no un servicio post-venta, el grado de control deseado en el mercado de destino, etc.

En cuanto a la figura del Agente comercial indicar que estamos ante una persona física o jurídica que se dedica a comercializar en un ámbito geográfico definido las gamas de productos de la empresa sin correr, por regla general, riesgos comerciales con los clientes finales y todo ello a cambio de una comisión sobre ventas. Estamos ante una persona que suele desarrollar una actividad “multi-cartera”, es decir, representa a varias firmas del sector y/o lleva productos complementarios. En Europa su actuación está regulada por la Directiva 86/653/EEC, aunque los países la pueden haber incorporado a su Legislación Interna con diferentes matices.

En relación a la figura del Distribuidor/Importador señalar que nos encontramos generalmente ante una persona jurídica establecida en el mercado de destino y que se dedica, fundamentalmente, a comprar la mercancía o producto en firme, en origen o destino, como si fuera un cliente, para su reventa a terceros. Cuenta con su propia red de distribución y ofrece servicios tales como el transporte, almacenaje, postventa, etc. Es muy importante en el caso de los contratos de Distribución considerar, que, a pesar de las pluralidades de legislaciones nacionales aplicables y diferentes usos y costumbres existentes, en el ámbito de la Unión Europea dicha figura contractual ha sido regulada por el Reglamento (EU) 330/2010 de la Comisión de 20 abril 2010, relativo a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DOCE 102/1 de 23/04/2010).

Una de las diferencias esenciales entre ambas formas es que el Distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia, mientras que el Agente realiza su actividad en nombre y por cuenta del principal. Está claro, por tanto, que con el contrato de Distribución el empresario principal no corre tantos riesgos en cuanto a distribución del producto ni asume tantas responsabilidades propias como el caso del contrato de Agencia. Lo que es muy importante, según nuestro punto de vista, es que toda relación entre el productor y un tercero ya sea éste Agente o Distribuidor se regule en el ámbito de un contrato escrito.

Es imprescindible que el productor entre en los mercados de destino con un contrato bajo el brazo. Si bien de ello se derivará una serie de obligaciones, no podemos olvidar que la contrapartida será la plasmación de toda una serie de derechos. Ni que decir tiene que un marco regulador como lo es un contrato ayudará de una manera muy significativa, en caso de precisarse interpretaciones de la relación entre las partes, y porque no decirlo, en caso de discrepancias insalvables entre las mismas, cosa que por desgracia puede ocurrir y es una eventualidad que hay que considerar siempre.

Es preciso, considerando todo lo anterior, realizar una importante labor no solamente de identificación de potenciales agentes o distribuidores sino también de desarrollo de condiciones de negociación con los mismos partiendo del marco legislativo del entorno en cuestión y como ya indicábamos de las relaciones existentes con dichos potenciales agentes o distribuidores (a los efectos de poder negociar ya desde una posición de superioridad, de igual a igual o desde una posición de inferioridad).

Perfil e identificación de potenciales agentes o distribuidores.

Si bien la forma de entrada elegida es muy importante no lo es menos el perfil y la identificación de los potenciales agentes o distribuidores. De la elección correcta dependerá, en gran medida, el éxito de la aventura empresarial. Con el objeto de realizar el cometido nos hemos centrado, básicamente, y sin perjuicio de otros que pudieran considerarse, en los siguientes aspectos:

a. El perfil humano y profesional.

b. El tamaño de la empresa, tipo de participación en el capital social, si se trata de una persona jurídica.

c. La gama de productos y marcas que lleva en la actualidad y también las que nos interesa que no lleve.

d. Su ámbito geográfico de actuación, especialmente en caso de contratos en exclusiva.

e. Sus instalaciones o requisitos logísticos, especialmente en caso de Distribuidores.

f. Su situación financiera.

Condiciones de negociación.

Desarrollaremos, a continuación, los principales aspectos a ser considerados a la hora de la preparación del contrato en cuestión (principalmente teniendo en cuenta la legislación aplicable a las principales materias a ser tenidas en cuenta a la hora de negociar el contrato que estarán influenciadas por dicha legislación y también como decíamos por las relaciones existentes entre las partes).

Es decisivo tener en cuenta a la vista de la legislación aplicable cuales serán las consecuencias para la empresa en caso de resolución contractual (fundamentalmente en el tema de la indemnización por clientela y la compensación por daños y perjuicios), es decir, que preceptos de la ley serán de carácter imperativo y por tanto no soslayables y obligarán a la empresa a desembolsar indemnizaciones en caso de terminación del contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior y los demás aspectos de la relación contractual la estructura a ser tenida en cuenta a la hora de negociar el contrato sería, básicamente, la siguiente (esta lista es meramente enunciativa y no limitativa):

1. Contrato Internacional de Agencia.

a. Identificación clara de los productos objeto del contrato.

b. Determinación del Territorio contractual.

c. Identificación de la clientela.

d. Cláusula de exclusividad.

e. Obligaciones del Agente.

f. Obligaciones del Principal (la empresa).

g. Derechos de Propiedad Intelectual e Industrial.

h. Duración y Extinción del contrato.

i. Resolución de controversias y legislación aplicable.

j. Indemnizaciones (por clientela; por daños y perjuicios).

2. Contrato de Distribución Internacional.

a. Realización por parte del Distribuidor de una actividad en nombre y por cuenta propia.

b. Objeto del contrato.

c. Precio de venta de los productos y forma de pago.

d. Condiciones de adquisición del producto.

e. Volumen mínimo de compra.

f. Obligaciones del concedente.

g. Obligaciones del distribuidor.

h. Duración, resolución y finalización del contrato.

i. Publicidad.

j. Confidencialidad.

k. Resolución de controversias y determinación de la ley aplicable.

Conclusión.

La estrategia constituye el pilar fundamental de la empresa para abordar con garantías los procesos de comercialización en mercados exteriores. Todo lo anterior no convertirá a nuestros productos y/o servicios en infalibles y maravillosos pero ayudará a tener una visión mucho más clara de donde estamos y que está pasando en cada momento.

Fuente: Back to Back International Consulting

Estrategia empresarial en entornos globales: Los entresijos de los contratos de alianza, al descubierto

"Los directivos disfrutan de más libertad de acción de lo que se cree a la hora de forjar alianzas estratégicas. El diseño de una alianza no se reduce a la simple elección de una determinada forma de gobierno."

Estrategia empresarial en entornos globales: Los entresijos de los contratos de alianza, al descubierto.

Tanto si se trata de un acuerdo de colaboración puramente contractual -sin intercambio accionarial- como si implica una propiedad y un control compartidos -más jerarquizado-, las empresas pueden diseñarlo de mil formas diferentes. A pesar de las apariencias, la forma de gobierno de las alianzas contractuales, -que ofrecen a los socios un mayor control- puede resultar en ocasiones más compleja que la de las accionariales.

África Ariño del IESE y Jeffrey J. Reuer de la Kenan-Flagler Business School de la Universidad de Carolina del Norte analizan la heterogeneidad de los contratos de alianza. Los autores estudian cómo se articulan los distintos tipos de provisiones contractuales y qué factores determinan en última instancia la complejidad contractual.

"Nuestros hallazgos revelan que esta complejidad varía mucho de una alianza a otra", señalan los autores. Sin embargo, estas diferencias escapan a la dicotomía con o sin intercambio accionarial, lo que plantea una serie de cuestiones de importancia.

Por ejemplo, es posible que las relaciones establecidas entre el qué (los recursos intercambiados, el alcance de la colaboración, etc.), el cómo (la forma de gobierno) y el quién (la selección del socio) de las alianzas estratégicas, así como sus efectos en los resultados, sean atribuidas erróneamente sin tener en cuenta las distintas provisiones contractuales que las empresas pueden incluir en sus acuerdos de colaboración.

Los contratos cumplen funciones importantes en la gestión de los riesgos que conlleva una alianza estratégica. Por ejemplo, estipulan los derechos y obligaciones mutuos de los socios. Establecen el alcance de la colaboración, la división del trabajo y el proceso para resolver disputas. También pueden especificar los derechos de propiedad intelectual y las posibles restricciones a las prácticas competitivas de los socios.

En este sentido es necesario analizar profundamente los siete tipos de provisiones contractuales que emplean las empresas:

1. Derecho a acceder a informes sobre transacciones relevantes.

2. Derecho de notificación en caso de desviaciones del acuerdo.

3. Derechos de auditoría.

4. Provisiones de confidencialidad.

5. Restricciones al acceso a información de propiedad exclusiva.

6. Provisiones de terminación del acuerdo.

7. Cláusulas de arbitraje y provisiones de pleitos.

La economía de los contratos puede ser analizada desde dos enfoques. Uno de ellos investiga en términos generales, valorando indicadores como la duración de un contrato o cuántas cláusulas establecieron las partes en previsión de futuras contingencias.

El otro enfoque a tomar en consideración es el estudio de las provisiones individuales como las limitaciones territoriales en los acuerdos de licencia, tarifas y tasas de royalties en los acuerdos de franquicia, separando unos términos de otros.

Es necesario casar ambos enfoques para estudiar cómo se articulan los distintos tipos de provisiones contractuales y presentan su complejidad como una realidad multidimensional, señalando los factores clave que influyen en esas múltiples dimensiones.

Cuando una empresa realiza "inversiones específicas" en la alianza, el equilibrio se trastoca porque hay más valor en juego. Otro factor son los vínculos previos a la alianza: ¿puede la confianza adquirida en relaciones anteriores sustituir a la forma de gobierno? Por su parte, el hecho de fijar de antemano la duración del contrato o no también influye en la complejidad contractual.

Existen dos tipos de provisiones contractuales básicas en las alianzas. Las provisiones de cumplimiento son las más estrictas: abordan los derechos de propiedad intelectual, así como las violaciones más graves que dan pie a pleitos y el arbitraje de terceras partes. Las provisiones de coordinación son las más débiles: son informativas y tienen que ver con el control de la evolución y la adaptación de la alianza.

Inversiones específicas.

Una cuestión crítica para las alianzas estratégicas es: ¿qué aporta cada empresa a la relación? El grado de "especificidad de los activos" invertidos en la alianza afecta enormemente a su diseño. Cuando una empresa realiza inversiones específicas en la alianza, su socio puede amenazar con dar por finalizada la alianza para aprovecharse de ellas y captar más valor.

Como en estos casos la pérdida de valor es más alta que el coste de incluir provisiones, los directivos tienden a negociar contratos más complejos y de este modo cubrir las consecuencias de una violación y terminación del contrato, así como el proceso mediante el cual se resolverán esas amenazas.

Por ejemplo, los socios pueden estipular el derecho a tener prioridad para decidir sobre las acciones de una joint venture, la participación en los derechos de propiedad intelectual, los mecanismos con los que se finalizará la alianza, el precio de compra de la totalidad de las acciones, etc.

Los costes adicionales de incluir provisiones tan complejas en el contrato están justificados porque el riesgo de un comportamiento oportunista ante una inversión específica en la alianza es alto. La investigación de los autores muestra que la problemática de las inversiones específicas lleva a las empresas a incluir cada vez más provisiones de cumplimiento del contrato.

Relaciones anteriores.

Las relaciones anteriores entre los socios pueden estimular el desarrollo de rutinas entre ambas organizaciones, independientes de la confianza. Con estas rutinas, las empresas se evitan establecer mecanismos detallados para el control de la evolución y la coordinación de la alianza.

Los autores investigan nueve empresas que han establecido más de una alianza. La media de provisiones utilizadas fue de 4,1 en la primera alianza y 4,9 en la segunda. En el caso de tres de las ocho provisiones "derechos de auditoría, de terminación del contrato y de pleitos", las empresas que las utilizaron en su primera alianza las volvieron a utilizar en las siguientes.

Estos hallazgos indican que las empresas diseñan contratos de alianza cada vez más detallados a medida que forjan nuevos acuerdos de colaboración y que tienden a "estandarizar" más algunas provisiones que otras. En general, las empresas que repiten la experiencia de una alianza no suelen incluir las provisiones de coordinación, de carácter más informativo.

Duración del acuerdo.

¿Cuánto durará la relación? Las alianzas que prefijan su duración utilizan más las provisiones de cumplimiento del contrato que las que no lo hacen. Las provisiones más habituales son las referentes a la información confidencial sobre tecnología propia, la terminación de la alianza y la resolución de disputas por terceras partes.

Las alianzas que fijan de antemano cuánto van a durar recurren menos a las provisiones de coordinación. Esto puede deberse al hecho de que estas alianzas no suelen ajustar ni cambiar el rumbo de la relación. Por esta razón, no requieren tantas provisiones de coordinación para controlar su evolución y adaptar la alianza.

Otra explicación es que si las alianzas con una duración determinada también tienen limitados su alcance o propósito, no necesitan especificar las provisiones de coordinación.

Conclusión.

Para las empresas participantes en la alianza es primordial conocer y analizar de forma ezhaustiva, y con carácter previo, los factores que influyen a la hora de determinar las provisiones del de contratos Entran en juego muchas dimensiones, y la fragilidad o fortaleza de una relación suele depender de la letra pequeña.

Fuente: Jeffrey J. Reuer; Africa Ariño Martín / IESE Insight