“Todo el mundo negocia, consciente o inconscientemente, de manera intuitiva o programada. La negociación está presente en todas las facetas de nuestra vida…. Negociamos cosas importantes y también cosas triviales, de hecho es imposible no negociar, pues de una u otra manera terminamos sumidos en algún proceso interactivo y comunicativo que bien puede denominarse negociación”.
“En el escenario global de los negocios la capacidad de negociación constituye una ventaja competitiva y es percibida como una de las habilidades estratégicas más importantes, siempre que se desarrolle desde el conocimiento y la planificación, recurriendo a las tácticas asociadas proceso”.
Introducción.
La realidad de los negocios internacionales es cada día más compleja, incierta y cambiante. En este escenario las empresas se ven obligadas a abordar los mercados exteriores como una garantía de crecimiento y supervivencia, un proceso nada sencillo por los riesgos que comporta.
Exige inversión, tiempo y decisiones estratégicas acertadas a cada momento y espacio geográfico. Desde ese punto de vista cobra especial relevancia el análisis de los factores que inciden en la salida a nuevos mercados así como la planificación racional y objetiva de cualquier actividad a desarrollar por la empresa, incluidas las negociaciones para alcanzar los objetivos previstos.
Cuando las partes interesadas en una transacción internacional de bienes o una prestación de servicios se sientan a negociar deben de haber analizado y tomado en consideración, con carácter previo, los factores que inciden en su operativa.
En este sentido es especialmente relevante el estudio exhaustivo de la normativa aplicable así como de cualesquiera elementos legales implicados, ya que éstos determinarán los límites establecidos por la ley para la construcción bilateral del acuerdo definitivo.
Para alcanzar los objetivos previstos y evitar dificultades que puedan malograr el convenio es necesario conocer cuáles son los aspectos a analizar para más tarde incluirlos en el proceso negociador como elemento de prevención de situaciones futuras y herramienta para evitar posibles perjuicios a los intereses de las partes.
¿Cuáles son esos aspectos legales relevantes para abordar la negociación? La respuesta debe nacer del asesoramiento de profesionales del derecho especializados en materia mercantil internacional, cuestión que en ningún caso puede ser entendida por las partes como un costo operativo adicional, sino más bien como una inversión en seguridad jurídica.
Las negociaciones Internacionales no son un mero accidente. Se trata de una cuestión preparada al milímetro con la antelación suficiente, una fórmula que requiere de la necesaria flexibilidad a la hora de comenzar el proceso y que exige el recurso a la estrategia, además de información suficiente sobre la contraparte y los beneficios que puede reportar la transacción comercial objeto de conversaciones, así como las condiciones y estructura del contrato que dará soporte legal a la misma.
Aspectos Legales a Considerar y Tratar en la Negociación.
Entre otros los aspectos legales a tratar se refieren a:
a.Legalidad y Legitimidad
b.Normativa aplicable al acuerdo comercial
c.Contenido del contrato
d.Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato
e.Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes
f.Instrumentos de cobro/ pago.
a. Legalidad y Legitimidad.
Como ya se ha comentado anteriormente el operador en el ámbito de los negocios internacionales está obligado a realizar las indagaciones y comprobaciones oportunas sobre la existencia y constitución legal de la empresa con la que va a desarrollar el potencial negocio.
En este sentido no sería la primera vez en la que después de llevar a cabo una transacción comercial el exportador se encuentra con la desagradable sorpresa de que la sociedad mercantil con la que ha firmado el acuerdo no está constituida legalmente, además con el agravante de que ya las mercancías han sido entregadas en destino.
En el momento del inicio de la negociación se deben intercambiar las copias autenticadas de la escritura pública de constitución de la sociedad, documento que es conveniente incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo.
Igualmente sucede con el poder otorgado por la empresa a su representante, lo que es conocido en lenguaje jurídico como la legitimación para actuar. Éste se acredita mediante escritura pública de apoderamiento en la que se detallan expresamente cuales son las facultades de dicho representante que obligan a la empresa con sus actos. Desde el punto de vista legal se considera un error subsanable, lo que significa que si al momento de iniciar las negociaciones no ese representante no se encuentra ungido con el necesario apoderamiento la sociedad mercantil puede otorgarlo.
De no hacerlo se entendería que el tercero que actúa en nombre de la empresa se obliga con todos sus bienes en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Ese documento se debe incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo en forma de copia autenticada.
El concepto de apoderamiento puede ser muy amplio o, por el contrario, quedar limitado al desarrollo de funciones muy concretas. Esto significa que el representante puede contar con un poder general de actuación o estar acreditado para actuar solo en la negociación, o en la negociación y la firma, o en transacciones con una cuantía máxima etc.
b. Normativa aplicable al acuerdo comercial.
El carácter internacional del acuerdo obliga a las partes a determinar, con carácter previo, la ley aplicable al pacto ya que intervienen dos o más Estados en la operativa y la norma aplicable puede ser cualquiera que tenga una conexión directa con el negocio.
Desde ese punto de vista es conveniente que vendedor y comprador acuerden la regulación del contrato en la fase negociadora, y para ello tendrán que haber analizado exhaustivamente las distintas opciones, sus ventajas e inconvenientes.
La diversidad de leyes aplicables a la legalidad del contrato y el incumplimiento suele ser cuestiones problemáticas que pueden llevar a tener que litigar; razón por la cual es recomendable y prudencial realizar un análisis en profundidad de los elementos legales que van a afectar a la operativa comercial.
Los operadores deben conocer con carácter previo al inicio del proceso negociador cual es la normativa aplicable al acuerdo, determinando cuál de ellas es la que mejor se ajusta a la defensa de sus intereses y expectativas en el negocio, además de cuál va a ser la vía más adecuada para hacer frente a un posible litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato. Con mayor concreción el estudio deberá abordar los siguientes aspectos:
Las partes tienen que determinar la norma aplicable al acuerdo comercial. En este sentido podrán seleccionar la ley de nacional del Estado de cada una de ellas o una tercera normativa de un país que tenga vínculos con el negocio (vgr. Lugar donde se fabrica la mercancía objeto de exportación, distinto de la sede donde se encuentran las empresas de exportador e importador).
Todo ello requiere una planificación estratégica previa al inicio de la negociación, que establezca las bases, los argumentos y posiciones para hacer frente al proceso con las suficientes garantías.
En este sentido existe un error generalizado sobre la conveniencia de seleccionar siempre el sistema normativo nacional para la regulación del contrato internacional, por ser éste el más cercano y conocido, además de contar con la facilidad intrínseca del idioma… pero no siempre es así. Puede suceder que el ordenamiento jurídico de la contraparte ofrezca mayores ventajas, en especial si se tienen que ejecutar bienes o las garantías. Igualmente sucede con la elección del tribunal que debe conocer la causa en el supuesto de que la relación comercial derive en un litigio. Parece lógico pensar que el hecho de que el órgano judicial se encuentre en el país de la contraparte puede facilitar el proceso de ejecución de sentencia cuando ésta es desfavorable a la parte con domicilio social en el extranjero.
Igualmente, y antes de comenzar a actuar en cualquier proceso negociador es necesario comprobar la existencia legal y real de la empresa de la contraparte, así como las facultades otorgadas por ésta al representante en las negociaciones (legitimación para actuar)
En la fase precontractual es fundamental que:1. Las partes seleccionen la condición de entrega (Incoterm 2010 CCI) conociendo a la perfección que obligaciones y derechos se derivan de su inclusión en el acuerdo, además del momento de transmisión del riesgo del vendedor al comprador 2. Realicen los cálculos de costes y potenciales beneficios a través de la formulación del correspondiente ESCANDALLO 3. Pacten la ley reguladora del futuro contrato y a que vía se someterá cualquier litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato (arbitraje comercial internacional, mediación o tribunales) y negocien sobre las distintas categorías de incumplimiento y sus efectos sobre el acuerdo.
c. Contenido del contrato.
La correcta redacción del contrato es de una importancia primordial para poder garantizar los intereses y expectativas de las partes en la relación comercial. En este caso no basta con recurrir a contratos modelo, lo que exigen las circunstancias es el apoyo de profesionales del derecho capaces de estructurar jurídicamente un acuerdo complejo que nace en el ámbito comercial para tomar más tarde forma legal.
El proceso requiere que el asesor configure previamente un borrador del texto contemplando las condiciones contractuales, instrumento que debe servir de base a los negociadores para afrontar el desarrollo del proceso en la búsqueda del acuerdo definitivo. En esta fase se analizan al detalle la totalidad de cláusulas, su alcance y consecuencias jurídicas, además de las posibles alternativas a los hipotéticos planteamientos que pudiere realizar la contraparte. Es ésta la única forma de preservar la necesaria seguridad jurídica que debe ir asociada a cualquier actividad comercial.
Es en el escenario previo donde cobra especial relevancia el profundo análisis de las distintas opciones para llegar a firmar el pacto, y posteriormente la forma de plasmar éste en el documento definitivo. Se trata de evitar, en la medida de lo posible, el bloqueo del proceso negociador, llegando a alcanzar un acuerdo desde la flexibilidad y la comprensión de los intereses de la contraparte.
Aunque siempre es conveniente y necesario acudir al contrato como instrumento para garantizar la seguridad jurídica no hay que olvidar que la aceptación expresa a una oferta comercial internacional supone otorgar el consentimiento a lo establecido en su contenido. En muchos países la oferta tiene validez de contrato, por lo cual es muy importante su correcta redacción
¿Cómo debe ser una oferta? Fundamentalmente clara y completa, sin formalismos innecesarios, que en su texto refleje la intención de las partes en obligarse y cumplir con lo pactado, sin reservas, (salvo excepciones) y que contenga un plazo de validez, ya que de otro modo, la validez será indefinida.
¿Cómo debe ser la aceptación de la oferta? Debe ser una declaración indiscutible que indique la aceptación de la oferta, si la respuesta a la oferta contiene alteraciones importantes puede significar el rechazo a la oferta.
La oferta debe ser el punto de referencia para la elaboración del contrato, ya que su contenido contempla los aspectos que afectan al fondo del acuerdo entre las partes: 1. Mercancía 2. Precio 3. Condiciones de entrega 4. Forma de pago.
En este sentido no se debe olvidar que una oferta no es elemento suficiente para dar cobertura a los intereses y expectativas de los operadores en la relación comercial internacional, y debe de ser entendida como base para iniciar el proceso de negociación y conclusión del contenido contractual, mucho más extenso y completo.
d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato.
La previsión que debe ir asociada a cualquier proceso negociador vinculado a las transacciones comerciales internacionales exige de las partes, vendedor y comprador, la prudencia necesaria para determinar la vía en la que se resolverá cualquier litigio. En este sentido tendrán que establecer si recurren a los tribunales ordinarios o deciden solucionar las discrepancias nacidas del acuerdo en la jurisdicción voluntaria.
Si seleccionan los tribunales deben negociar cuál de ellos conocerá la causa, su jurisdicción y competencia. En el supuesto de que se hayan decantado por la vía jurisdiccional voluntaria estarán obligados a determinar que figura es la más apropiada para la defensa de sus intereses en la relación contractual.
En este sentido parece que lo más acertado, además de lógico y habitual, es que los interesados se decidan por recurrir al arbitraje comercial internacional, figura caracterizada por su rapidez, el bajo coste y el secreto de la sentencia dictada por el tribunal, denominada laudo. Si finalmente se inclinan por esta formula tendrán que decidir si establecen un arbitraje institucional o por el contrario contemplan la formación de un tribunal ad hoc, si aplican los criterios de derecho o de equidad, la sede del arbitraje, la norma que lo regula, el número de árbitros y todos los demás extremos que configuran su estructura.
¿Por qué se debe hacer con carácter previo? La respuesta es muy sencilla, se trata de que las partes negocien y establezcan en el acuerdo definitivo como quieren resolver las posibles discrepancias nacidas del contrato, al objeto de evitar posteriormente mayores complejidades en el proceso de solución del litigio, todo ello a pesar de que a ambas les asista el derecho a solicitar el arbitraje, de mutuo acuerdo, una vez surgidas las diferencias de criterio.
e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes.
A pesar de que las partes desarrollen un contrato para proteger sus intereses en una transacción comercial de índole internacional es conveniente que recurran a otros instrumentos que puedan reforzar su postura, garantizando el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del acuerdo.
Esto es debido principalmente a que el escenario internacional de los negocios es infinitamente más complejo que el doméstico, y en el influyen factores que de no ser valorados y tomados en consideración, pueden hacer fracasar las expectativas puestas por vendedor y comprador en el intercambio de mercancías y/o servicios pactado.
Dichos factores son de muy distinta índole y pueden ir desde la moneda/divisa establecida para efectuar el pago hasta las condiciones y situación política de los países inmersos en el negocio. Así, parece obvio que las partes adopten las necesarias medidas preventivas para hacer frente a las incertidumbres que inevitablemente rodean los intercambios internacionales.
Las partes deben conocer el cuadro de garantías aplicables a la operativa del comercio internacional, además de su dinámica y funcionamiento. Solo de esta forma serán capaces de seleccionar la más adecuada a cada tipo de transacción, negociando en la fase previa su incorporación al vínculo contractual.
Al igual que en el resto de cuestiones planteadas en el proceso negociador las garantías se conforman como un elemento legal que requiere del asesoramiento de profesionales del derecho, verdaderos conocedores de sus consecuencias jurídicas, y en especial del a menudo complejo proceso de ejecución –hay que tener en cuenta que de su carácter internacional derivan la dificultad para hacerlas efectivas en el país de la contraparte-.
f. Instrumentos de cobro/ pago.
Otro de los aspectos que cobran especial relevancia en el proceso negociador es el relativo a la selección del instrumento de cobro/ pago. En este sentido es conveniente resaltar la necesidad de que las partes lleguen a un acuerdo previo a la firma del contrato definitivo sobre cuál va a ser dicha herramienta. De ésta forma se podrán calcular los costes inherentes a su gestión (por ejemplo la apertura de un crédito documentario en el banco del importador (ordenante, solicitud y negociación ante la entidad financiera de un crédito revolving para hacer frente a una transacción comercial de suministro a largo plazo).
Cualquier operador en el ámbito internacional de los negocios está obligado a conocer el nivel de riesgo de la contraparte antes de realizar cualquier actividad comercial que pueda derivar en un posible incumplimiento de las obligaciones contraídas, y por lo tanto, en un fracaso de las expectativas e intereses inherentes a la firma del contrato.
En este sentido, el incumplimiento más habitual es el impago del precio por como contraprestación a la obligación del vendedor de la mercancía o prestamista del servicio pactado, pero como es lógico pensar, no es el único. El obligado a pagar puede resolver el contrato antes de que éste despliegue todos sus efectos jurídicos en fase de ejecución.
Se trata de la cancelación unilateral de la otra parte del o compromiso de compra. Dependiendo del sector, la resolución de un contrato puede tener repercusiones más o menos catastróficas. Si somos fabricantes de bienes de consumo, la cancelación de un pedido no tiene porqué ser traumática. Sin embargo, en el suministro de una planta llave en mano, en la que la fabricación se realiza a medida, la cancelación del contrato en medio del suministro puede tener repercusiones importantes.
Además puede incurrir en los siguientes supuestos:
1. Insolvencia Legal: Declaración judicial de quiebra (concurso de acreedores) o suspensión de pagos.
2. Insolvencia de Hecho: Evidente situación económica deteriorada del deudor (acción judicial infructuosa para recuperar).
3. Mora Prolongada: Impago continuado que perdura en un plazo de cuatro a seis meses a contar desde el vencimiento del crédito habiendo realizado las gestiones oportunas para su cobro sin éxito.
El pensamiento estratégico de la empresa que actúa en mercados internacionales debe desenvolverse desde el prisma de la prevención de situaciones futuras que puedan afectar negativamente a sus intereses, lo que el plano de los riesgos de la contraparte implica el conocimiento de dichos riesgos y sus efectos, su análisis pormenorizado, además del estudio, selección y contratación del instrumento más adecuado para minimizar un posible daño.
Conclusión.
Toda operación de comercio internacional requiere del desarrollo de una fase previa, en la que las partes implicadas gestionan el consiguiente proceso de negociación, tanto de los aspectos y condiciones que regularán la operativa posterior como del vínculo contractual que va a unirlas hasta que la transacción de las mercancías o la prestación del servicio objeto del acuerdo quede liquidado definitivamente por el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones contraídas bilateralmente.
En este sentido, dicha negociación requiere de la necesaria información, además de una planificación estratégica minuciosa que aborde aspectos comerciales y operativos, las normas reguladoras del futuro acuerdo y la forma de resolver cualquier desavenencia que pueda derivar en el nacimiento de un litigio.
