“Hoy en día existe una tendencia creciente en la búsqueda de vías pacíficas de solución de discrepancias. La extrema y generalizada lentitud de los tribunales hace que las empresas sean reacias a iniciar un proceso judicial tedioso, optando por otras vías alternativas que aportan una solución profesional y rápida a las discrepancias nacidas del contrato comercial internacional”.
I. La Mediación Comercial Internacional.
La gestión de una operación de comercio internacional requiere de la capacidad, preparación y experiencia suficientes para resolver de manera competente todo tipo de conflictos de intereses.
Así, el profundo conocimiento de los métodos de resolución de las discrepancias nacidas de la interpretación y/o ejecución del contrato comercial internacional constituye un elemento especialmente relevante para otorgar y reforzar la necesaria seguridad jurídica que debe caracterizar cualquier vínculo contractual, máxime si la relación entre las partes se desarrolla en un escenario que sobrepasa las fronteras nacionales.
Esta realidad implica que las partes implicadas en el acuerdo comercial transnacional deben decidir, con carácter previo a la firma del acuerdo, que vía es la más adecuada para dar solución a cualquier desavenencia surgida de las condiciones pactadas y reflejadas en el contrato en firme que da sustento legal a la operación comercial.
En este sentido, el recurso a la mediación, habitualmente impartida y gestionada por Cámaras de Comercio y otros organismos de carácter privado conocedores de la dinámica y el funcionamiento del comercio exterior, constituye otra alternativa legal de resolución voluntaria y amistosa de discrepancias en la vía extrajudicial, por la que los interesados tratan de evitar el acudir a los órganos ordinarios de justicia para solucionar una cuestión que, en principio, puede ser resuelta con predisposición al diálogo y que, de no llegar al acuerdo, abre la posibilidad de acudir a los tribunales.
a. Concepto.
En un mundo globalizado, en el cual la circulación de bienes y servicios es constante, la figura del mediador para gestionar conflictos en mercados internacionales es idónea, ya que puede facilitar la comunicación entre las partes en conflicto y crear un espacio de confianza para que las partes lleguen a un acuerdo.
Se entiende por mediación la intervención de un tercero neutral en el conflicto de intereses creado por las partes, con la finalidad de ayudar a los contendientes a resolver el conflicto a través de la adopción de “una decisión propia”.
En la mediación el intermediario trata de aislar los problemas objeto de disputa para llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades y expectativas de los implicados en el conflicto.
En este caso a intermediación comercial se caracteriza por: 1.La necesidad de contar con el consenso y voluntad de las partes para desarrollar su ejercicio 2. La intervención de un tercero, que además de ser imparcial debe presenciar y atender el supuesto desde la neutralidad 3. El método de acercamiento de posturas e intereses de las partes mediante la negociación y discusión del desacuerdo 4. El fin o acuerdo, al que se llega satisfaciendo los intereses de las partes implicadas 5. La confidencialidad inherente al proceso.
Se trata entonces de una figura de resolución de litigios que está cobrando cierto auge entre los operadores del comercio internacional, en especial en países de tradición anglosajona.
En Canadá, por ejemplo, el “Financial Services Commision of Ontario”, reseña que los casos resueltos a través de la mediación han aumentado considerablemente. En el 2016 se resolvieron 16.107 casos, en el 2014 fueron 15.446 casos, mientras que en el año 2012 se incrementó considerablemente la suma de casos resueltos a 33.852.
En el caso de EE.UU. en el año 2014 la Corte Estatal de Nueva York impulsó un programa piloto, en el cual el 20% de los casos presentados a Tribunales Comerciales se derivarían de forma automática a mediación, con esta medida se desea seguir liderando un sistema de Tribunales de primera clase propios de una gran economía y reducir recursos.
La mediación comercial internacional cuenta con grandes ventajas, entre las que cabe destacar el hecho de que la solución – en principio definitiva- del conflicto queda en manos de las propias empresas que se han visto atrapadas en una situación no deseada y nacida de las desavenencias sobre la interpretación y/o ejecución de lo acordado. Son ellas, y no un tercero -llámese juez o árbitro- las que poseen el poder y la libertad para decidir cómo solucionar las discrepancias surgidas del contrato, contando en todo momento con la indispensable ayuda y el apoyo del tercero que actúa en calidad de mediador.
En este sentido, y para que el proceso alcance los objetivos esperados, cobra especial relevancia la profesionalidad y cualidades de un intermediario que, en principio, es seleccionado por las partes para llevar a buen término un proceso iniciado con la finalidad de resolver sus diferencias, pues de las aptitudes, conocimientos, capacidades, habilidades y competencias del intermediario para el ejercicio del cargo depende buena parte del éxito en la resolución definitiva del litigio.
Así, el bagaje, prestigio y reconocimiento de la institución elegida es un elemento esencial, por constituir una de las claves para poder dar la respuesta más adecuada a las controversias iniciadas por las partes, sin necesidad de recurrir a la vía jurisdiccional ordinaria.
La mediación se caracteriza por ser una figura extrajudicial de resolución de litigios ágil, rápida y económica, lo que, sin duda incide en la seguridad jurídica de las empresas implicadas en el conflicto.
Así, y en principio, en pocos días o semanas es posible que las partes adopten las decisiones más adecuadas a sus intereses, minimizando las incertidumbres asociadas a la situación y evitando, en la medida de lo posible, que no se eternice el litigio y sus posibles, perniciosas y negativas consecuencias.
Asimismo las tarifas de la mediación son más económicas, ya que realmente son las partes las que solucionan su controversia y el mediador el intermediario que facilita e impulsa el proceso.
b. El mediador: Funciones y actividad.
La función del mediador se centra en el continuo asesoramiento en todas las fases del procedimiento: 1. Fase de pre-mediación. 2. Sesiones conjuntas de mediación. 3. Sesiones por separado con cada una de las partes.
Un buen mediador contará con un alto grado de conocimiento negociador, planificando con suficiente antelación la estructura del marco propio de la negociación y desarrollando un proceso de verificación previa de los datos referentes a realidad de los hechos y los antecedentes.
El éxito del procedimiento requiere y exige una serie de pautas básicas a seguir: 1. No negociar en primer lugar las cuestiones más complejas 2. No entrar en el detalle nada más comenzar el proceso 3. Plantear opciones realistas que puedan ser del interés de ambas partes 4. Impedir la adopción de posturas rígidas en la negociación 5. Fomentar la idea de solución asequible 6. Evitar que las partes se centren en un solo problema y/o cambien sus posiciones originales 7. Negociar por etapas llegando al acuerdo en cada una de ellas 8. Plantear las ventajas del acuerdo.
El mediador deberá contar con formación específica en "conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación".
En lo que al régimen de incompatibilidades para poder ejercer la mediación en es conveniente señalar que se caracteriza por su rigurosidad, afectando incluso al hecho de que el mediador elegido o cualquier miembro de su empresa u organización, haya actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, lo que le incapacitaría para entrar en la cuestión litigiosa y conocer la causa.
Las regulaciones legales sobre la mediación son realmente dispares, exigiendo, en determinados supuestos, una formación específica sobre la materia para poder ejercer el cargo –se trata de garantizar la seguridad jurídica necesaria asociada a cualquier procedimiento, evitando así la participación de intermediarios que no cuentan con las capacidades ni los conocimientos necesarios para ejercer la mediación-.
Sirva como ejemplo el caso de España, país en el que el 13 de diciembre de 2013 se aprobó el Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de Julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.
Entre otras cuestiones el mencionado Real Decreto desarrolla la preparación que se precisa para poder ejercer como mediador. Concretamente, son necesarias, al menos, 100 horas de formación de las cuales, el 35 por ciento deberán de ser prácticas que incluyen ejercicios y simulación de casos y, de manera preferente, la participación asistida en mediaciones reales.
Esta formación se podrá adquirir en uno o varios cursos y deberá permitir al futuro mediador adquirir “los conocimientos necesarios, y dominio de las técnicas de la mediación y su procedimiento, de acuerdo con los principios y garantías que establece la ley, en especial respecto a los asuntos que no puedan someterse a mediación, el respeto a los derechos y legítimas expectativas de terceros, así como la responsabilidad del mediador".
c. Fase previa al inicio del procedimiento mediador.
Para el mediador el proceso comienza con el planteamiento que debe desarrollar sobre las necesidades, intereses y objetivos del proceso en lo que afecta a las partes implicadas, y su puesta en conexión con el conocimiento de los hechos que han derivado en la disputa. Posteriormente, pasará a establecer las reglas y normas que regularán dicho procedimiento, los posibles resultados señalados y esperados como objetivo, además de determinar cómo se va a gestionar la dinámica y número de las reuniones a concertar.
Los abogados gestionan una tarea primordial, en primer lugar aconsejando la mediación como fórmula para resolver las discrepancias y, en una fase posterior, asesorando profesionalmente a su cliente en las distintas etapas del procedimiento. Su “modus operandi” varía respecto de la actuación en un pleito judicial, pues deben partir de argumentos basados en la cooperación para la resolución de la disputa, y nunca de la confrontación directa con la otra parte, que es lo habitual en la vía judicial.
En este sentido no se debe olvidar que la mediación constituye, ante todo, un recurso amistoso que busca dirimir disputas originadas en diferencias y posturas encontradas.
d. Solicitud de mediación comercial internacional como instrumento de resolución de discrepancias.
El documento de solicitud de mediación cuenta con una forma y una estructura determinada
1. Datos del solicitante 2. Si comparece con abogado: Datos 3. Datos de la Parte Contraria. 4. Si comparece con abogado: Datos 5. En caso de ser dos o más los solicitantes de la mediación: Datos. 6. Documentación aportada, lugar, fecha y firma 7. Tipo de solicitud -Individual o todas las partes- 8. En caso afirmativo: Número de procedimiento, ¿se ha iniciado un proceso judicial? 9. ¿Existe cláusula de sometimiento expreso a mediación? SI –NO 10. Motivos por los que solicita la mediación.
e. El procedimiento de mediación: Pautas, fases y gestión.
El procedimiento de mediación sigue las siguientes fases: 1. Propuesta de Mediación: Desde el momento que surge la controversia cualquiera de las partes implicadas puede realizar la propuesta de recurrir a la fórmula mediadora 2. Selección del Mediador: Realizada por las partes y basada en el consenso, de lo que se deriva que el candidato propuesto puede ser rechazado argumentando su “dudosa imparcialidad”.
La persona seleccionada debe aceptar su cargo como mediador determinándose, desde ese momento, la cuantía económica que va a percibir por el ejercicio y desempeño de sus funciones. El abono de los honorarios, al igual que el resto de gastos, se reparte equitativamente entre las partes, excluyendo de dicho concepto los que responden a la preparación del caso.
Salvo que se pacte expresamente algo distinto, el procedimiento se encuentra regulado por una serie de normas: a. Tiene carácter voluntario, dependiendo siempre de la cooperación de las partes en la resolución de la controversia planteada. b. Cualquiera de los interesados puede retirarse en cualquiera de las fases de la mediación. c. El mediador es una persona neutral e imparcial y controla los aspectos propios de procedimiento, contando con la libertad para comunicarse por separado con cualquiera de las partes. d. El mediador decide cuándo se deben mantener las sesiones conjuntas con los implicados, y cuando por separado, así como el orden del día y el lugar y tiempo de cada sesión. e. No se aplican procedimientos de pruebas formales, al estilo de la vía judicial.
f. Desarrollo de la mediación comercial internacional : Aspectos más relevantes.
El proceso de mediación comercial internacional comienza con la negociación de los términos del posible acuerdo. En ella el intermediario colabora proactivamente con las partes centrando las causas de la disputa, escuchando sus argumentos y buscando alternativas de solución. Posteriormente espera que los implicados formulen su propuesta, pero si no consiguen desarrollar un acuerdo mutuamente aceptable, puede plantear, -con el consentimiento de las partes-, un convenio equitativo.
Su tarea finaliza cuando se alcanza un acuerdo por escrito, cuando el mediador da por fracasada la mediación o cuando alguna de las partes, o él mismo, abandonan el procedimiento mediador, en cuyo caso discutirá con los implicados la posibilidad de acudir a un arbitraje u otra fórmula de resolución de conflictos. Llegados a la renuncia y el abandono del procedimiento, las partes podrán igualmente recurrir a la vía judicial, resolviendo definitivamente en los tribunales lo que no ha sido posible hacer de forma amistosa.
En el caso de que si se alcance el acuerdo, los representantes de las partes redactarán por escrito un borrador de convenio, incorporando los términos del mismo. Tras su revisión y después de que los interesados muestren su conformidad con los contenidos, se le dará forma jurídica.
g. La figura de la Mediación en la UE.
La vía extrajudicial de resolución de litigios tiene una importancia capital como herramienta para facilitar el acuerdo definitivo y la componenda sobre las discrepancias surgidas entre las partes en relación a la interpretación y/o ejecución del contrato comercial que sustenta el interés y la operativa correspondiente.
Las autoridades de la Unión Europea han sido plenamente conscientes de dicha realidad, así como del efecto que genera la mediación liberando a los tribunales ordinarios de una parte de la pesada carga que supone el gran número de casos a resolver, lo que ha terminado por generar la masificación de los juzgados, además de constantes retrasos y un sinnúmero de causas pendientes.
Así, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su exposición de motivos expresa que el objetivo de la mediación no es otros que asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debiendo abarcar el acceso a medios tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de conflictos.
II. Conclusión.
La creciente complejidad y las incertidumbres que definen y caracterizan el moderno escenario internacional de los negocios obligan a cualquier empresa a adoptar, desde la prudencia y la estrategia, todas las medidas necesarias para alcanzar los objetivos comerciales previstos, minimizando los posibles riesgos.
En este sentido es evidente que elaboración del correspondiente contrato constituye una herramienta esencial para otorgar la necesarias garantías y la seguridad en el desarrollo operativo de las transacciones, pero también se debe pensar en la posibilidad de que surjan, entre las partes implicadas, las temidas discrepancias y posturas encontradas en relación a su contenido e interpretación.
Llegada la situación – con anterioridad se habrá decidido sobre la disyuntiva de acudir a los tribunales o resolver el litigio surgido en la vía extrajudicial, incluyendo en el correspondiente acuerdo una cláusula específica que así lo exprese- se activará la figura elegida con la finalidad de dar una respuesta satisfactoria a los intereses y expectativas de las partes.
Así, la mediación comercial internacional se conforma como una opción y una alternativa especialmente relevante para alcanzar la resolución rápida y segura de los problemas y discrepancias surgidos en relación al contrato. Un procedimiento en la que los implicados actúan como los verdaderos protagonistas en la búsqueda de la solución y en el que el tercero, neutral e imparcial y seleccionado previamente por los mismos, gestiona de una forma profesional, activa y proactiva las distintas fases del mismo, centrando las causas que han generado la disputa, reuniéndose, escuchando los argumentos esgrimidos, buscando las correspondientes alternativas y midiendo los tiempos.
Se trata, en definitiva, de una forma amistosa y una oportunidad de resolver el conflicto generado sin necesidad de acudir a la vía judicial en la figura de los tribunales ordinarios de justicia, teniendo en cuenta que no es obligado llegar al acuerdo, que las partes pueden desistir del proceso en cualquiera de sus fases, y que en el caso de que no exista la convergencia deseada en la solución se abrirá la posibilidad de acudir a juicio.
