Gestión del proceso autocompositivo de mediación de conflictos: Relevancia del manejo estratégico de la comunicación humana.

Mediación y proceso comunicacional: Análisis de los cinco axiomas de Paul Watzlawick. Los cinco axiomas de la comunicación formulados por Paul Watzlawick e incorporados a la “teoría de la comunicación humana” están presentes en todos los intercambios de mensajes como elementos definidores de cualquier modalidad de comunicación. Dichos axiomas son considerados como verdades universales porque los axiomas se entienden como enunciados o proposiciones autoevidentes y, en consecuencia, no necesitan ser demostrados, además de darse siempre sin importar el tipo de contexto o las condiciones propias de la comunicación a. Axioma: Es imposible no comunicar. Una persona paseando desorientada en la búsqueda de una dirección concreta por la ciudad le pregunta a otra dónde se encuentra una calle y ésta pone cara de extrañeza y se da la vuelta sin contestar a su demanda. Explicación: Cualquier cosa que se haga o diga (lenguaje verbal y no verbal) comunica algo, pero el nivel de respuesta al mensaje puede adquirir formas muy distintas dependiendo de circunstancias diversas: el grado de relación entre “hablante y receptor”, el interés que despierta el mensaje, la interpretación del mismo, el grado de coincidencia entre la comunicación analógica y la de carácter digital, la influencia de posibles ruidos etc. En este supuesto, aunque la comunicación sea esporádica y no exista una relación sólida el receptor no solo descalifica dicha relación sino que además rechaza el mensaje. b. Axioma: Toda comunicación tiene un aspecto de contenido (referencial) y un aspecto conativo (relacional): El contenido del mensaje depende de la relación existente entre emisor y receptor. Si un orador comunica horas antes al organizador de un evento programado que no va a asistir al acto al que estaba invitado formalmente alegando que no se encuentra bien puede ser interpretado de distintas formas. Las personas cercanas entenderán que su alegato es cierto pero la que ha organizado la actividad, que sólo le conocen por su perfil profesional puede interpretar que su alegato es sólo una excusa para su no comparecencia. Explicación: Todos los mensajes tienen contenido, pero su interpretación dependerá no solo del mensaje sino también del tipo de relación que mantienen emisor y receptor, un criterio comunicacional relacionado directamente con el grado de confianza existente entre las partes. Por tanto la comunicación no sólo transmite información sino que tiene efectos y también afecta a las conductas. En el ejemplo se refleja una situación espontanea (no parece que exista un vínculo sólido entre las partes) en cuyo caso se pierde el trasfondo del aspecto vinculado con dicha relación. Se podría entender entonces que existe un desacuerdo entre el organizador y la persona invitada al evento relacionado con el contenido pero no con la relación. c. Axioma: La naturaleza de la comunicación depende de la puntuación de la secuencia de los hechos. Dos personas están discutiendo por una la deuda que mantiene una de ellas con la otra afectada. Cada respuesta dada a los distintos mensajes mutuos genera una nueva discrepancia que da continuidad a la comunicación. Explicación: En este caso es tan gráfico como evidente que no existe posibilidad de acuerdo entre las partes debido a la imposibilidad mutua de interpretar los mensajes. Se produce una situación caracterizada por un torbellino de datos e informaciones que determinan la visión dispar de la realidad y la incapacidad manifiesta de ambos para interpretar el conflicto. Posiblemente cuando alguna de ellas actúe en calidad de receptor ni siquiera escuche atentamente el mensaje que le intenta transmitir la otra. De esta forma no se organizan los grupos de mensajes en significados, adentrándose ambos en la dinámica de un circulo vicioso del que parece difícil salir. Lo único positivo de la situación es que se da continuidad a la comunicación por lo que puede llegar el momento en el que exista una escucha real e interesada en orden a resolver definitivamente las posiciones encontradas. d.Axioma: Los seres humanos se comunican tanto digitalmente como analógicamente. El jefe le dijo al empleado señalando el reloj, alzando la voz y haciendo gestos nerviosos con la mano: “Has llegado muy tarde, no quiero escuchar las razones, sólo te digo que hay muchas tareas pendientes y como sigas así esto va a tener consecuencias”. Explicación: En cualquier tipo de comunicación siempre se combinan elementos digitales y analógicos, lo que obliga tanto al emisor como al receptor del mensaje a estar especialmente atentos a las palabras y a los signos y señales emitidas por el otro. En este caso el emisor está recurriendo a un elemento analógico universalmente entendido como es el gesto de señalar el reloj cuando el receptor llega tarde a la oficina. Igualmente acompaña su reacción con movimiento de manos y subida del tono de voz. Como es lógico dicho gesto va acompañado de palabras que muestran el enfado del emisor del mensaje por la situación que ha provocado el receptor del mismo debido a su retraso (ni siquiera quiere escuchar si existe alguna justificación por parte del empleado). Sin duda existe un conflicto de metacomunicación. e. Axioma: Todos loa intercambios son simétricos o complementarios. El CEO de una empresa reúne urgentemente al equipo de marketing y comunica a su Director y al resto del staff que al final de la mañana tiene que estar terminado el informe- presentación del nuevo producto ya que se va a presentar a las 18:00 al cliente, para lo que éste asistirá a las oficinas de la compañía y deberán estar todos presentes. Explicación: Toda relación humana, y consecuentemente la comunicación que pueda llevarse a cabo entre los implicados están basada en la igualdad o en la diferencia entre los implicados. En el caso de que sea simétrica el trato se realiza entre iguales, no así en la complementaria donde las posiciones se caracterizan y definen por la desigualdad lo que va a definir el curso de dicha comunicación. En el caso que nos ocupa existe una evidente relación de desigualdad o complementaria, al tratarse de un mensaje emitido por el CEO de la compañía a todos los miembros de su equipo de marketing. Existe por tanto una posición de diferencia entre las partes que puede ser enmarcada en la figura de la cismogénesis secundaria. Conclusión. El ser humano convive en sociedad y, en consecuencia, está obligado (en cualquier situación) a desarrollar la comunicación con sus iguales ( ya sea ésta verbal o no verbal) como instrumento para transmitir, de la forma más adecuada conveniente y convincente, sus ideas, pensamientos, estados de ánimo, sensaciones, intereses o intenciones, todo ello con el objetivo de influir, en mayor o mayor medida, en la actitud adoptada por sus semejantes para que decidan, actuén, o en su caso omitan actuar. En este sentido la comunicación debe de ser entendida siempre como un elemento estratégico primordial, además de un pilar insustituíble de interactuación humana en cualquier escenario y circunstancias, lo que obliga a los actores, en el caso de un proceso de mediación, a desarrollar un proceso perfectamente premeditado y calculado, basado principalmente en la escucha activa y la previa legitimación de la contraparte. Se trata en definitiva en buscar los intereses comunes que puedan existir en la resolución del conflicto, lo que debe derivar en la consiguiente propuesta de alternativas para alcanzar el n buscado acuerdo definitivo... algo que sólo se logra desde planteamientos sinceros y colaborativos basados en la fluidez en la comunicación entre todos los implicados, incluído el mediador.

Procesos de mediación ene el ámbitos de los contratos de adhesión: Difícil equilibrio jurídico

Introducción: Métodos alternativos de solución de conflictos. Los MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos) en sus distintas formas y vertientes (en especial la que atiende a criterios de autocomposición) constituyen un elemento trascendental para la adecuada gestión y resolución definitiva de conflictos y litigios en todos los ámbitos de las relaciones y actividades humanas, ya sean estas de carácter mercantil, civil, familiar, escolar o de cualquier otra índole. En este sentido es más que evidente que tanto sus ventajas como su efectividad práctica son indiscutibles, a pesar de que sigan mostrando un preocupante y generalizado desconocimiento asociado a un uso muy relativo y escaso, algo aparentemente incomprensible por tratarse de un conjunto de herramientas legales y configuradas “ad hoc” que tienen por finalidad última liberar y descongestionar la actividad juzgadora a los tribunales ordinarios . Una realidad que no es del todo homogénea, ya que en el mundo anglosajón (de donde surgieron como vía para dar por resuelta definitivamente las disyuntivas y el consiguiente desencuentro y enfrentamiento entre las partes) sí que es habitual recurrir a las distintas figuras que constituyen el sistema alternativo de solución de conflictos. Así las cosas las figuras alternativas a la vía judicial para la resolución de conflictos no son ajenas a los principios generales y atemporales inspiradores del derecho que regula las relaciones y las actividades propias del ser humano, pues cualquier otra visión o interpretación solo podría concluir en la nulidad de pleno derecho de cualesquiera actuaciones realizadas que tomen como referencia elementos inspiradores distintos de los que regulan cualquier sistema jurídico. (una de las funciones primordiales e inexcusables del derecho es reconocer dichos principios, además de incorporarlos a las distintas regulaciones y velar por su correcta aplicación y ajustado funcionamiento en todo momento). Los principios generales del derecho: Sentido, aplicabilidad y efectos. Los principios generales del derecho constituyen el origen y fundamento de la norma, participando de la idea de principalidad, que es la razón legal que les otorga una categoría especial que define su primacía. Crean, interpretan, informan, integran y son fuente e instrumento de aplicación de la ley, dando el debido y obligado sentido y significado a la norma. De todo ello se derivan elementos tan trascendentales como la obligación de cumplir lo pactado o el enunciado expresado por el principio de conmutatividad, que viene a reflejar la necesidad de que exista (y se mantenga mientras el acuerdo se mantenga en vigor) un justo equilibrio entre las partes en la relación jurídica surgida del negocio establecido entre las mismas. Llegados a este punto, y estableciendo como requisito legal para otorgar validez a lo pactado, la existencia de dicho equilibrio en el vínculo relacional entre las partes habría que conectar dicha aseveración con las circunstancias propias de los contratos de adhesión. ¿Por qué el análisis? Porque en realidad se trata de una anomalía histórica del derecho que es aceptada universalmente, por la totalidad de sistemas jurídicos existentes en el mundo, una cuestión que, sin duda, también afecta a la mediación como figura autocompositiva de resolución de conflictos y litigios. Los contratos de adhesión. Se entiende por contrato de adhesión aquel que es redactado exclusivamente por una de las partes, que predefine su contenido, de tal forma que la otra lo acepta como un acto voluntario y se adhiere, o se abstiene de firmarlo. De manera excepcional la parte que se adhiere puede entrar en negociaciones o discusión sobre el clausulado del acuerdo. La necesaria seguridad jurídica que debe revestir cualquier pacto exige que los contratos de adhesión queden limitados por la propia ley en materia de derechos irrenunciables así como por la legitimidad de los derechos de terceros, rigiendo siempre el principio de buena fe contractual que debe inspirar cualquier convenio (de otra forma sería anulable). ¿Por qué el derecho permite la excepcionalidad de que sólo una de las partes participe en la redacción del clausulado del acuerdo, mientras que la otra se adhiere a un contenido ya establecido previamente?. En primer lugar hay que entender el ámbito en el que se desarrollan este tipo de contratos y es en materia de consumo en todas sus vertientes (generalmente masivo,) así como en prestación de servicios gestionados por grandes compañías (gas, teléfono, luz, banca, seguros etc) donde hay que situar esta modalidad de convenios. Igualmente, en cuestiones de aprovisionamiento cuando la compañía proveedora sirve grandes cantidades de mercancías (habitualmente multinacionales). En este sentido parece cabal pensar que al tratarse de servicios prestados de forma masiva sería del todo imposible negociar los contratos de forma individual con cada uno de los clientes /consumidores, siendo éste el argumento legal que permite el desarrollo de dicha modalidad de convenios. Se trataría entonces de facilitar y flexibilizar un tráfico mercantil que, de otra forma se podría ver irremisiblemente frenado por unas exigencias y requisitos legales que finalmente terminarían por suponer una verdadera barrera para el normal funcionamiento de la economía. Así las cosas, cuando se trata de contratos desarrollados en materia de consumo y en aras de la necesaria seguridad jurídica que debe inspirar cualquier convenio, el derecho activa mecanismos de protección del cliente, pues el principal problema de esta modalidad de pactos no es otro que la posibilidad cierta de que la parte que redacta su contenido introduzca cláusulas abusivas que terminen por perjudicar los intereses de la otra parte firmante, siempre situada en una posición más débil. De acuerdo con lo expresado, y en el derecho español la Ley 4/2022 de 25 de Febrero sobre Protección del Consumidor, entiende por abusivas: 1. Aquellas cláusulas que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor 2. Aquellas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten a la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio 3. Aquellas que pongan a cargo del consumidor los efectos de las deficiencias, omisiones o errores administrativos cuando a ellos no les sean imputables 4. No producirán efecto alguno las cláusulas sobre estipulaciones que infrinjan sus prohibiciones 5. El contrato debe ser redactado de forma legible, en castellano, salvo palabras de otros idiomas que se hayan incorporado y que el consumidor acepte explícitamente. El hecho de que en esta modalidad contractual se rompa el principio de conmutatividad ( el justo y equitativo equilibro entre las partes) otorgando a una de ellas la exclusiva redacción de su contenido deriva siempre en el privilegio de constituir una posición dominante del que desarrolla su clausulado, una realidad que puede terminar produciendo abusos, incluso aumentando ese desequilibrio ya existente. Es por este motivo por el que el legislador insiste en activar los mecanismos necesarios para una efectiva defensa de la parte más débil, entendiendo que las cláusulas abusivas causan los lógicos efectos jurídicos de nulidad total y, por lo tanto serán interpretadas siempre como no puestas, a lo que hay que añadir que la parte que solicita la nulidad deberá probar el tanto el abuso como los efectos perjudiciales causados por su incorporación al cuerpo principal del convenio. Mediación y contratos de adhesión. Hemos visto como los contratos de adhesión se conforman como una figura excepcional reconocida por los distintos sistemas jurídicos como instrumento para fomentar la fluidez del tráfico mercantil, tanto en el ámbito de la venta de mercancías como en el de la prestación de determinados servicios, siempre enfocados a un gran número de consumidores que se ven obligados a aceptar el mismo condicionado contractual (contratación masiva). De todo ello se infiere que la gestión de la actividad mediadora en este tipo de casos debe de responder a las misma pautas, principios e efectos que postula la forma contractual de la adhesión, es decir, que debe tomar como referente el desequilibrio generado entre las partes desde el mismo momento en el que sólo una de ellas participa en el desarrollo de su clausulado. Se trataría de evitar que la posición más debilitada (la receptora de la mercancía o de la prestación del servicio) pueda verse afectada por algún tipo de abuso y, en consecuencia, se produzca la temida indefensión de los intereses y expectativas que ha puesto en el vínculo contractual.Constituye éste el motivo principal de la imperiosa necesidad de contar con visión de una realidad diferente que debe de concebir y contextualizar el mediador cuando desarrolla y gestiona una actividad relacionada con un conflicto vinculado a un contrato de adhesión. Sería el caso de la mediación bancaria o de consumo, dos situaciones en las que el desequilibrio generado entre las partes es algo más que evidente. Además, se trata de cuestiones en las que la mediación debe de considerar mayormente los aspectos económicos vinculados a la confrontación de intereses de las partes, lo que en consecuencia tiene que situar en un segundo plano la realidad afecta a los sentimientos y la psicología propia de otras modalidades de mediación, como puede ser el caso de la que gestiona en el ámbito familiar, o incluso en el escolar. En este sentido se debe añadir que la sociedad (en consecuencia, el consumidor) se encuentra cada vez más y mejor informado de los derechos que le asisten siendo, además, especialmente sensible a la hora de contratar con empresas que abusan de la posición de desequilibrio que generan los convenios de adhesión. En el supuesto de la mediación bancaria dicho desequilibrio surge de la posición deudor-acreedor y, en consecuencia de la posibilidad cierta de que la entidad con la que se ha contratado termine ejecutando los bienes del cliente, hasta tal punto, que en muchos casos es el propio banco el que contrata al mediador con la finalidad de que el cliente disponga de un método de solución de sus conflictos más cercano y humano, teniendo en cuenta la sensibilidad de la opinión pública en esta materia. Así, es el mediador el que debe de tratar de restablecer, en la medida de lo posible, el distorsionado y alterado equilibrio surgido en la relación contractual, por lo que en realidad su actividad se asimila, en cierta medida, a la del defensor de la parte más débil frente a la posible introducción de cláusulas abusivas en el convenio o, incluso, a la posición de fuerza adoptada por la entidad bancaria. Todo ello cuando se hayan agotado las vías establecidas con carácter previo, a saber: 1. En primer lugar la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención a cliente y el defensor del cliente en las entidades financieras (figura voluntaria del Defensor del Cliente) 2. En segundo lugar el servicio de reclamaciones del Banco de España, en su calidad de entidad protectora de los derechos de los usuarios bancarios de carácter subsidiario a la actuación del el Servicio de Atención al Cliente. Y es que, en cierto modo y a pesar de los atributos de neutralidad, imparcialidad e independencia que deben definir la actividad de cualquier mediador, la realidad práctica nos indica que en el caso de contratos de adhesión ese intermediario se erige en defensor de los derechos e intereses de la parte más débil, algo totalmente excepcional si analizamos los principios que inspiran la actividad de mediación. Lo mismo sucedería en la mediación hipotecaria (recordemos el caso de la multitud de denuncias interpuestas contra la imposición de las cláusulas suelo, entendidas como abusivas) o en la relativa a las distintas modalidades de consumo que se construyen sobre la obligatoriedad de sometimiento al clausulado contractual impuesto por el proveedor- vendedor. Conclusión. En definitiva nos encontramos ante una modalidad específica de mediación condicionada por las características propias y específicas que definen los contratos de adhesión en todas sus modalidades y que obligan al mediador, en la medida de lo posible, a restablecer el desequilibrio existen entre las partes al momento de la firma del convenio y durante su posterior ejecución.

Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC): Breve análisis de algunos aspectos relacionados con la figura de la mediación.

Diferencias entre la labor de un mediador y un negociador. Introducción. Para poner en valor la cuestión planteada entiendo que es conveniente (más bien imprescindible) abordar una serie de aspectos que comenzarían por la definición de la figura de la negociación y de la mediación. Negociación: La negociación consiste en el acto de negociar y los efectos que produce en el ámbito de las partes afectadas, ya sea éste de carácter social, familiar, mercantil o de cualquier otra índole. El origen etimológico del término asienta sus raíces en el latín, (negotiato-negotiationis). En este sentido, y con carácter genérico, la negociación es entendida como la gestión de un proceso de diálogo entre dos o más partes que buscan resolver o atenuar los efectos producidos por posiciones enfrentadas sobre un determinado asunto que pueden tomar la forma de un conflicto, o cuando éste se ve agravado, de un litigio (siempre más difícil de resolver por abordar, habitualmente, posiciones más enconadas). El hecho de que el ser humano viva y conviva en sociedad le obliga a relacionarse, una realidad empírica que va unida a la necesidad de comunicarse (no existe sociedad sin comunicación)… lo que nos lleva a deducir que las negociaciones forman parte de la vida cotidiana de cualquier persona, organización o institución. Es en el ámbito de esas relaciones en el que pueden surgir (de hecho así sucede) posturas encontradas e intereses enfrentados (también comunes, sin duda) muy diversos, un escenario que en muchos casos termina por adquirir la forma de un conflicto que debe de ser abordado con la suficiente predisposición en aras de encontrar su solución definitiva. Así las cosas, es evidente que en sociedad todo se negocia, o cuando menos es negociable. En el ámbito familiar un hijo puede tratar de llegar a un acuerdo con sus progenitores para lograr que se amplíe su horario de salidas nocturnas, o en el marco de la actividad mercantil dos empresas negocian el calendario de pagos de la mercancía adquirida por una de ellas, o renegocia el establecimiento de un nuevo acuerdo cuando el pagador no ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas. Por lo tanto parece evidente que todo se negocia, o cuando menos es negociable, dependiendo siempre de los intereses de las partes implicadas en encontrar un acuerdo que satisfaga sus necesidades y las expectativas puestas en el proceso de negociación. Las conversaciones llevadas a cabo con la finalidad de conseguir el arreglo definitivo a la controversia o controversias surgidas entre las partes, independientemente de que se alcance o no constituyen la esencia misma, además del sentido y significado de cualquier negociación. Igualmente el derecho entiende éste como alternativa posible y viable al uso irracional de la fuerza, inconcebible en una sociedad moderna. Especialmente relevante sería distinguir entre el concepto de negociación individual y la que toma la forma colectiva, propia del ámbito laboral en el que se desarrollan las relaciones profesionales entre trabajadores, empresas y las administraciones públicas en el papel de ente regulador. También adquieren una dimensión diferente las negociaciones diplomáticas llevadas a cabo entre los representantes de los Estados implicados en el proceso. Como es lógico todo proceso negociador se rige por unos principios y cuenta con unas técnicas determinadas que serán más complejas a medida que aumente el grado de dificultad para alcanzar el acuerdo definitivo. Requiere también de conocimientos, habilidades, capacidad de comunicación e interactuación, capacidad para realizar concesiones y experiencia como factores esenciales asociados al éxito del procedimiento. El concepto win-win que debe impregnar todas las fases de la negociación se refiere a la predisposición de las partes implicadas en el diálogo para que ambas salgan ganando, entendiendo que cualquier otra estrategia empleada para llegar a una solución va a suponer siempre un perjuicio para los afectados. Esta figura implica la disposición a hacer concesiones como estrategia para establecer puentes y estrechar lazos, de tal forma que si son combinadas de la forma correcta y adecuada permiten satisfacer de forma simultánea a los partícipes en el proceso. Para ello es necesario dejar las emociones fuera generando necesario trasvase de la información que de pistas tanto de las necesidades propias como de las soluciones que puedan dar por satisfecha a la contraparte. Mediación: La mediación abarca un espectro más reducido que el genérico de la negociación, aunque sea indudable que cualquier mediación se alimenta de la predisposición a negociar de las partes inmersas en el conflicto o litigio en curso. Dicha figura (la mediación) se enmarca en el ámbito de los MASC (métodos alternativos de resolución de conflictos), lo que implica la búsqueda de una solución definitiva al asunto que ha provocado las discrepancias, las posturas encontradas y el enfrentamiento entre las partes siempre fuera de la jurisdicción de los tribunales, siempre de forma confidencial. Se caracteriza y define básicamente por la intervención de un tercero (el mediador), al que se le atribuye la necesaria neutralidad e imparcialidad y que interviene y gestiona el procedimiento con la finalidad de facilitar el acuerdo definitivo mediante el recurso a técnicas de comunicación y escucha activa de las posiciones, necesidades e intereses de las partes. Elementos comunes a ambas figuras. a. Tanto la negociación en cualquiera de sus formas como la mediación constituyen figuras autocompositivas asociadas a la resolución extrajudicial de resolución de conflictos y litigios, lo que no impide que se pueda acudir a tribunales en caso de no obtener los resultados deseados y esperados. b. Son una herramienta más para reducir la carga de trabajo juzgador de los tribunales en todos los ámbitos. c. Ambas figuras se caracterizan por constituir un recurso basado en la voluntariedad de las partes, aunque la nueva reforma legislativa de la mediación impone su obligatoriedad antes de acudir a la jurisdicción de los tribunales. d. En cualquier caso las partes pueden abandonar el proceso de mediación o la negociación, acudiendo a otra vía alternativa para encontrar la solución definitiva al desacuerdo generado por las discrepancias surgidas en el asunto. e. Aunque existan distintas técnicas de gestión de la mediación y del procedimiento negociador muchas de ellas son comunes, principalmente la necesidad de escucha activa. Más concretamente aplican metodologías comunes como puede ser el caso del estilo Harvard o la aplicación de la inteligencia emocional en la búsqueda de una solución definitiva del conflicto. f. Tanto la mediación como la negociación pueden aplicarse en la fase anterior al juicio o en la etapa intrajudicial. g. En caso de llegar a un acuerdo definitivo que de por finalizado el conflicto, en el proceso mediador o en la negociación, éste debe ser plasmado y redactado por escrito, estableciendo tanto las conclusiones como los efectos legales y las obligaciones pactadas y generadas en cada parte. Igualmente será conveniente otorgar fuerza ejecutiva al convenio resultante. h.Ambas figuras permiten la participación, más o menos activa de abogados que intervienen como asesores y consejeros de las partes en la defensa de su postura e intereses. i.Tanto la negociación como la mediación exigen de conocimientos, formación, experiencia y preparación para abordar los distintos procesos. j. Ambas figuras y su gestión deben fundamentarse en el criterio win-win como medio para alcanzar el acuerdo definitivo que de por terminado el enfrentamiento y las discrepancias surgidas entre las partes. k. Ambos procesos, mediación y negociación, se caracterizan y definen por su flexibilidad, no siendo ninguno de ellos decisorio en el sentido de la obligatoriedad de encontrar una respuesta definitiva que satisfaga los intereses y expectativas de las partes implicadas en el asunto objeto de controversia. l. Ambas figuras permiten el recurso a la creatividad como instrumento para alcanzar el convenio que de por finalizada definitivamente la controversia. Diferencias entre mediación y negociación. Una vez definidas ambas figuras y establecidos los criterios comunes a y principios comunes que inspiran los correspondientes procedimientos paso a detallar las diferencias detectadas entre la mediación y la negociación como herramientas para encontrar una solución definitiva al conflicto y/ o litigio surgido entre las partes. a. Mientras la mediación requiere de la intervención, más o menos activa, de un tercero que facilita la búsqueda del acuerdo entre las partes enfrentadas por el asunto objeto de posible solución, la negociación se realiza de forma directa sin necesidad de buscar la participación de terceros en el proceso. b. La función principal del mediador consiste en facilitar, asistir y ayudar a las partes (son las que, en definitiva, deben buscar el acuerdo definitivo) mientras que en el caso de la negociación los negociadores seleccionados para gestionar el proceso son los que establecen las pautas y fijan la prelación y orden de los temas a abordar, teniendo la última palabra para llegar al acuerdo o desistir del mismo. c. En el caso de la mediación el mediador está obligado a desarrollar la correspondiente sesión informativa en la que transmite a las partes en qué consiste la figura y como se desarrolla el procedimiento, mientras que en la negociación las partes van directamente a la gestión del procedimiento, obviando las informaciones previas. d. En el proceso mediador es primordial generar la necesaria confianza entre las partes, tanto en las capacidades y experiencia del tercero mediador, como en la viabilidad y efectividad del procedimiento. En el caso de la negociación la confianza también es relevante, pero no tiene el peso, la trascendencia y la misma influencia e impacto en la gestión del procedimiento (sin duda siempre va a ser un factor positivo). e. El mediador, en ningún caso, puede o debe emitir juicios de valor sobre las posturas e intereses que defienden las partes porque, entre otras cosas, perdería toda su credibilidad, generando las lógicas dudas sobre la necesaria imparcialidad y neutralidad de su actividad intermediadora. Sin embargo un negociador siempre podrá exponer de forma directa sus opiniones y pareceres sobre el desarrollo del proceso, siempre pensando en las consecuencias que puedan derivar de sus respuestas. f.Aunque ambos procedimientos permiten la intervención de abogados como representantes de las partes implicadas en el conflicto o litigio sus funciones son muy diferentes. Mientras que en la mediación el profesional del derecho participa habitualmente como asesor de parte, en el caso de la negociación puede actuar como agente principal en la negociación, gestionando el procedimiento desde su inicio hasta su solución definitiva g. La mediación se caracteriza y define por la confidencialidad de la información aportada por las partes a lo largo del procedimiento, hasta el punto de que el mediador puede llegar a negarse a aportar datos al juez sobre el procedimiento que ha gestionado. Por el contrario, la negociación no siempre viene definida y cubierta por el principio de confidencialidad, pudiendo hacerse públicos sus resultados (sería el caso de la negociación laboral en la que intervienen tanto sindicatos como empresas y administraciones públicas). h. Otra diferencia a destacar es la habitualidad del recurso a la mediación en relación a la herramienta de la negociación en estado puro (un concepto mucho más generalista que aborda un espectro de casos mucho más amplio). En este sentido se puede afirmar que la mediación constituye una vía de resolución de conflictos y/o litigios poco utilizada frente a los datos estadísticos de uso de la negociación como figura autocompositiva seleccionada por las partes implicadas en el asunto objeto de divergencia. i. El proceso mediador es algo perfectamente estructurado en una serie de fases – demanda de mediación, sesión informativa, sesión constitutiva, sesiones de mediación etc) la negociación no es tan formal, quedando a criterio de las partes estructurar la sucesión de etapas que componen la actividad negociadora, habitualmente regida por un orden del día de asuntos a tratar pactado y establecido por las partes. j. En el caso de la mediación el tercero interviniente en el proceso en calidad de mediador debe estar homologado por la administración o reconocido e incluido en la lista de mediadores de una institución para el ejercicio de su actividad, un requisito que no es exigido al negociador (habitualmente seleccionado por sus conocimientos, experiencia, capacidades y habilidades de negociación). k. La gestión de la mediación implica la escucha activa y la búsqueda de alternativas para la solución definitiva de la controversia mientras la negociación se estructura en el marco y “juego” de la oferta-contraoferta emitidas por las partes. l. El mediador está obligado a suscribir un seguro de responsabilidad civil para poder actuar en cualquier proceso, un requisito que no es exigido al negociador. m. En el caso del mediador la neutralidad y la imparcialidad constituyen atributos y requisitos imprescindibles para llevar a cabo la gestión del proceso, mientras que en el caso de la negociación no siempre suceda así, ya que el negociador representa y defiende los intereses de la parte representada. ¿Cómo se debe valorar la neutralidad e imparcialidad del mediador? ¿ es siempre posible? ¿Cómo se puede conseguir?. Neutralidad: Hace referencia a la posición del mediador en relación a la gestión y resultado del proceso en el que interviene, implicando la obligación de facilitar el estado de cosas necesario para que sean las partes implicadas (y sólo ellas) las que busquen la solución definitiva al conflicto o litigio. Se trata entonces de evitar imposiciones, ya que además de carecer de esa capacidad, dicha aptitud desvirtuaría y contaminaría totalmente el resultado de la mediación. “Los mediadores suelen distanciarse de los compromisos con resultados determinados y fundamentales pero mantienen compromisos con normas de procedimiento, siendo defensores de un proceso equitativo y no de un resultado” (Wheeler). El hecho de no imponer una solución no debe implicar, en ningún caso, que el tercero mediador adopte una posición pasiva a lo largo del proceso, porque la finalidad de su intervención es facilitar el entendimiento entre las partes sin influir en ningún sentido en la decisión final adoptada por las partes, ya sea esta el acuerdo o el desestimiento de la mediación. Se trata de que las partes sean capaces de realizar propuestas y buscar alternativas que busquen la solución definitiva de la controversia, por lo que el mediador debe siempre respetar las decisiones adoptadas por los implicados en el asunto. Todo ello no solo implica el absoluto respeto a la decisión final adoptada sino que, además, conlleva e que los valores, sentimientos y prejuicios del mediador no constituyan un obstáculo o barrera al proceso como vía para respetar la libre voluntad de las partes desde el justo equilibrio de las mismas en la mediación.ç Respuesta: Evidentemente los principios que inspiran el proceso mediador, entre los que se encuentra la adopción de una posición neutral por parte del tercero intervienente, además de clarificadores cuentan con significado que busca, ante todo, no contaminar la decisión que han adoptado las partes en orden a obtener un resultado que pueda satisfacer sus expectativas e intereses en el asunto objeto de controversia. En este sentido el mediador no debe, en ningún caso, erigirse en juzgador y terminar constituyendo una barrera en la búsqueda de una solución definitiva al conflicto o litigio. Así las cosas no debemos de olvidar que ese mediador, como ser humano que es, tiene sentimientos y puede parecer relativamente fácil que incline la balanza de su interés hacia la parte más débil, sensible y afectada por el asunto objeto de mediación. Algo que, en principio, parece más lógico en mediaciones de carácter familiar, especialmente cuando existen hijos sobre los que hay que adoptar decisiones muchas veces dolorosas. Más difícil sería en otro tipo de mediaciones como las de carácter estrictamente mercantil (no así cuando se trata de una empresa familiar donde en el conflicto se conjugan tanto factores puramente sentimentales como dinerarios). Como es lógico uno de los atributos que deben definir al mediador es su capacidad de abstracción en el sentido de no buscar preferencias por la posición e intereses de una de las partes implicadas en el proceso. Sin duda que en determinados casos esa realidad se reviste de complejidad, pero la profesionalidad del mediador constituye el mejor argumento para hacer frente a ese tipo de debilidades. Y precisamente a esa profesionalidad, además de la necesaria honradez y buena fe que debe presidir cualquier actuación del mediador es a lo que hay que apelar en el caso de que no se sienta capaz de “no influir” en el resultado de la mediación, en cuyo caso deberá comunicar su postura a las partes con la finalidad de buscar una alternativa al problema surgido con la necesaria neutralidad del tercero. Entonces parece lógico pensar que sería el momento idóneo para retirarse de la gestión mediadora. Que en muchos casos no será fácil es del todo evidente, pero se trata de uno de los principios que inspiran cualquier proceso mediador, y en manos de ese mediador estaría el adoptar la decisión más realista y ajustada a las posturas e intereses de las partes en el asunto. Imparcialidad: Concepto y principio que hace referencia directamente al mediador y su posición como tercero en el proceso objeto de gestión. La imparcialidad busca el justo equilibrio entre las partes. En el caso de España así lo establece el artículo 7 de la Ley 5/2012, de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles: “En el proceso de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ella expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas” Respuesta: El principio de imparcialidad se fundamenta en el sagrado respeto a las posturas, los intereses y la adopción de decisiones de las partes a lo largo de la mediación, porque en ningún caso, la actitud adoptada por el tercero puede provocar un desequilibrio que acabaría produciendo nefastas consecuencias (cuando menos el abandono de los afectados por la postura del mediador). Se trata, por tanto, de un concepto plasmado en los códigos éticos de la mediación y que en la vía judicial se podría asimilar a la indefensión del afectado por la parcialidad del tercero, una realidad posible que cuando menos viola derechos fundamentales contemplados en la Constitución española, generando la inevitable inseguridad jurídica. Entender, practicar y expresar la imparcialidad resulta un aspecto esencial para poder alcanzar el resultado esperado en la mediación, ya que la convicción de las partes en la imparcialidad del tercero cimenta la confianza requerida por los implicados en el asunto. Así la imparcialidad debe de ser entendida como un medio y no como un fin, configurando uno de los elementos imprescindibles para favorecer que se den las circunstancias necesarias que faciliten el diálogo. El mediador ha de gestionar impulsando la acción de las partes de manera equitativa y equilibrada, conduciendo el proceso desde una actitud simétrica en la escucha y legitimación de los participantes. Como es lógico pueden darse asuntos de mediación en los que el tercero encuentre dificultades para ejercitar esa necesaria imparcialidad (sucede lo mismo con el atributo de la neutralidad), en cuyo caso, y siempre recurriendo a la profesionalidad del mediador, debería comunicarlo a las partes en orden a que se pueda optar por otra alternativa, retirándose entonces de la actividad mediadora. También, al igual que con el requisito de neutralidad, las posibles dificultades y barreras del mediador para actuar desde la imparcialidad, suelen asociarse a procesos de mediación en los que priman los sentimientos y se detecta la posición débil de una de las partes frente a la otra. De nuevo sería la capacidad de abstracción la fórmula para evitar el implicarse e identificarse más con la postura de una de las partes implicadas en el conflicto o litigio que se trata de resolver. Gregorio Cristóbal Carle.

Las bambalinas legales del comercio exterior: Estructuras societarias internacionales

"El empresario no tiene por qué conocer todo el entramado legal que rodea los contratos y estructuras societarias internacionales, pero comprender los principios básicos es clave para adentrarse en el proceloso mar del comercio exterior".

Las bambalinas legales del comercio exterior: Estructuras societarias internacionales.

Aunque puede parecer un aspecto burocrático tedioso y sin importancia, cuando dos compañías mercantiles de distinta nacionalidad establecen una relación comercial, se dan una serie de peculiaridades desde el punto de vista jurídico que obligan a la redacción de unos contratos y estructuras societarias específicos.

Carlos Sancho, profesor agregado del IESE, describe los conceptos jurídicos fundamentales que debe conocer el empresario para operar en otro territorio.

A cada relación, un contrato.

Según sea la relación entre las partes que colaboran, se utiliza un tipo de contrato u otro. Las formas más habituales en el comercio internacional son:

•1. Contratos de mediación. El mediador recibe el encargo de indicar a un cliente la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o bien sirve de intermediario en una negociación. Esta figura actúa con independencia de las partes y recibe una retribución si se realiza el contrato previsto.

•2. Contratos de agencia: Es, junto con los contratos de distribución, el mecanismo más utilizado para la introducción de productos en mercados internacionales. Sirve para encargar a una persona física o jurídica la promoción, de forma activa y continuada, de las ventas de productos a cambio de una contraprestación económica (normalmente en forma de comisión). Mientras que los contratos de mediación regulan una operación concreta, los de agencia suponen una relación duradera.

•3. Contratos de distribución exclusiva (o de concesión): Son los concertados entre dos operadores económicos; uno de ellos se compromete a comercializar por cuenta propia los productos de otro, teniendo además la exclusiva de reventa de dichos productos dentro de una zona geográfica determinada.

•4. Contratos de joint venture: Cuando diversas entidades desarrollan una actividad empresarial conjunta durante un periodo limitado, hablamos de contratos de joint venture. Implican la creación de una sociedad en la que participan diferentes empresas. En el non-equity joint venture, en cambio, las compañías combinan algunos de sus recursos para una empresa común manteniéndose económicamente independientes.

•5. Contratos de agrupación: La Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) es la suscrita por diversas empresas para facilitar su actividad económica en el mercado europeo. Este tipo de contrato tiene una función auxiliar. Cuando las empresas quieren operar en todo el territorio de la UE con unas normas aplicables para todos los Estados miembro, se suscribe una Sociedad Anónima Europea (SE).

Sociedades internacionales.

En este ámbito hay que distinguir entre establecimientos permanentes (EP), sucursales, entidades de tenencia de valores extranjeros y sociedades de importación-exportación.

Los establecimientos permanentes (EP) se dan cuando entidades no residentes en un país realizan parte de su actividad en ese territorio, de forma habitual.

Las sucursales, en cambio, son establecimientos secundarios dotados de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades de la sociedad.

Una entidad de tenencia de valores extranjeros (ETVE) es aquella que reside en un país y realiza, entre otras actividades, la gestión y administración de valores de entidades no residentes. El régimen fiscal de las ETVE favorece la atracción de capitales del exterior mediante la centralización en el país donde actúa la entidad de la dirección y control de estructuras operativas internacionales.

Por su parte, una sociedad comercial de importación-exportación puede crear una estructura off shore para reducir el propio gravamen fiscal. Esta sociedad recoge las órdenes y los pagos de los clientes, pero las mercancías son entregadas por el productor. Las estructuras más utilizadas en las operaciones off shore son sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, fundaciones de interés privado y fideicomisos.

La doble imposición internacional.

Uno de los aspectos legales más controvertidos del comercio internacional es que cuando se establece una relación comercial internacional, puede darse el caso de que un mismo hecho imponible se someta a tributación en dos países distintos. Es la denominada “doble imposición internacional”. Esto ocurre porque hay una falta de armonía en la aplicación de las normas de los diferentes sistemas tributarios de cada Estado.

Para corregirla, según explica Carlos Sancho, existen dos métodos: las normas tributarias (como las exenciones o los créditos fiscales) y los llamados convenios para evitar la doble imposición internacional (CDI). Los CDI utilizan como punto de conexión la residencia fiscal de los contribuyentes.

Es muy importante la interpretación de las disposiciones de los CDI, pues de ella dependerá que un hecho imponible tribute en uno u otro Estado contratante. También es esencial conocer los mecanismos concretos que utilizan para corregir las situaciones de doble imposición, como son la exención (íntegra o con progresividad) y la imputación (íntegra u ordinaria/limitada).

Por supuesto, el empresario no tiene por qué conocer todo el entramado legal que rodea estos contratos y estructuras societarias, pero comprender los principios básicos es clave para adentrarse en el proceloso mar del comercio internacional....puede ser un buen comienzo.

Fuente: Carlos Sancho Gargallo/ IESE Insight.