Procesos de mediación ene el ámbitos de los contratos de adhesión: Difícil equilibrio jurídico

Introducción: Métodos alternativos de solución de conflictos. Los MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos) en sus distintas formas y vertientes (en especial la que atiende a criterios de autocomposición) constituyen un elemento trascendental para la adecuada gestión y resolución definitiva de conflictos y litigios en todos los ámbitos de las relaciones y actividades humanas, ya sean estas de carácter mercantil, civil, familiar, escolar o de cualquier otra índole. En este sentido es más que evidente que tanto sus ventajas como su efectividad práctica son indiscutibles, a pesar de que sigan mostrando un preocupante y generalizado desconocimiento asociado a un uso muy relativo y escaso, algo aparentemente incomprensible por tratarse de un conjunto de herramientas legales y configuradas “ad hoc” que tienen por finalidad última liberar y descongestionar la actividad juzgadora a los tribunales ordinarios . Una realidad que no es del todo homogénea, ya que en el mundo anglosajón (de donde surgieron como vía para dar por resuelta definitivamente las disyuntivas y el consiguiente desencuentro y enfrentamiento entre las partes) sí que es habitual recurrir a las distintas figuras que constituyen el sistema alternativo de solución de conflictos. Así las cosas las figuras alternativas a la vía judicial para la resolución de conflictos no son ajenas a los principios generales y atemporales inspiradores del derecho que regula las relaciones y las actividades propias del ser humano, pues cualquier otra visión o interpretación solo podría concluir en la nulidad de pleno derecho de cualesquiera actuaciones realizadas que tomen como referencia elementos inspiradores distintos de los que regulan cualquier sistema jurídico. (una de las funciones primordiales e inexcusables del derecho es reconocer dichos principios, además de incorporarlos a las distintas regulaciones y velar por su correcta aplicación y ajustado funcionamiento en todo momento). Los principios generales del derecho: Sentido, aplicabilidad y efectos. Los principios generales del derecho constituyen el origen y fundamento de la norma, participando de la idea de principalidad, que es la razón legal que les otorga una categoría especial que define su primacía. Crean, interpretan, informan, integran y son fuente e instrumento de aplicación de la ley, dando el debido y obligado sentido y significado a la norma. De todo ello se derivan elementos tan trascendentales como la obligación de cumplir lo pactado o el enunciado expresado por el principio de conmutatividad, que viene a reflejar la necesidad de que exista (y se mantenga mientras el acuerdo se mantenga en vigor) un justo equilibrio entre las partes en la relación jurídica surgida del negocio establecido entre las mismas. Llegados a este punto, y estableciendo como requisito legal para otorgar validez a lo pactado, la existencia de dicho equilibrio en el vínculo relacional entre las partes habría que conectar dicha aseveración con las circunstancias propias de los contratos de adhesión. ¿Por qué el análisis? Porque en realidad se trata de una anomalía histórica del derecho que es aceptada universalmente, por la totalidad de sistemas jurídicos existentes en el mundo, una cuestión que, sin duda, también afecta a la mediación como figura autocompositiva de resolución de conflictos y litigios. Los contratos de adhesión. Se entiende por contrato de adhesión aquel que es redactado exclusivamente por una de las partes, que predefine su contenido, de tal forma que la otra lo acepta como un acto voluntario y se adhiere, o se abstiene de firmarlo. De manera excepcional la parte que se adhiere puede entrar en negociaciones o discusión sobre el clausulado del acuerdo. La necesaria seguridad jurídica que debe revestir cualquier pacto exige que los contratos de adhesión queden limitados por la propia ley en materia de derechos irrenunciables así como por la legitimidad de los derechos de terceros, rigiendo siempre el principio de buena fe contractual que debe inspirar cualquier convenio (de otra forma sería anulable). ¿Por qué el derecho permite la excepcionalidad de que sólo una de las partes participe en la redacción del clausulado del acuerdo, mientras que la otra se adhiere a un contenido ya establecido previamente?. En primer lugar hay que entender el ámbito en el que se desarrollan este tipo de contratos y es en materia de consumo en todas sus vertientes (generalmente masivo,) así como en prestación de servicios gestionados por grandes compañías (gas, teléfono, luz, banca, seguros etc) donde hay que situar esta modalidad de convenios. Igualmente, en cuestiones de aprovisionamiento cuando la compañía proveedora sirve grandes cantidades de mercancías (habitualmente multinacionales). En este sentido parece cabal pensar que al tratarse de servicios prestados de forma masiva sería del todo imposible negociar los contratos de forma individual con cada uno de los clientes /consumidores, siendo éste el argumento legal que permite el desarrollo de dicha modalidad de convenios. Se trataría entonces de facilitar y flexibilizar un tráfico mercantil que, de otra forma se podría ver irremisiblemente frenado por unas exigencias y requisitos legales que finalmente terminarían por suponer una verdadera barrera para el normal funcionamiento de la economía. Así las cosas, cuando se trata de contratos desarrollados en materia de consumo y en aras de la necesaria seguridad jurídica que debe inspirar cualquier convenio, el derecho activa mecanismos de protección del cliente, pues el principal problema de esta modalidad de pactos no es otro que la posibilidad cierta de que la parte que redacta su contenido introduzca cláusulas abusivas que terminen por perjudicar los intereses de la otra parte firmante, siempre situada en una posición más débil. De acuerdo con lo expresado, y en el derecho español la Ley 4/2022 de 25 de Febrero sobre Protección del Consumidor, entiende por abusivas: 1. Aquellas cláusulas que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor 2. Aquellas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten a la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio 3. Aquellas que pongan a cargo del consumidor los efectos de las deficiencias, omisiones o errores administrativos cuando a ellos no les sean imputables 4. No producirán efecto alguno las cláusulas sobre estipulaciones que infrinjan sus prohibiciones 5. El contrato debe ser redactado de forma legible, en castellano, salvo palabras de otros idiomas que se hayan incorporado y que el consumidor acepte explícitamente. El hecho de que en esta modalidad contractual se rompa el principio de conmutatividad ( el justo y equitativo equilibro entre las partes) otorgando a una de ellas la exclusiva redacción de su contenido deriva siempre en el privilegio de constituir una posición dominante del que desarrolla su clausulado, una realidad que puede terminar produciendo abusos, incluso aumentando ese desequilibrio ya existente. Es por este motivo por el que el legislador insiste en activar los mecanismos necesarios para una efectiva defensa de la parte más débil, entendiendo que las cláusulas abusivas causan los lógicos efectos jurídicos de nulidad total y, por lo tanto serán interpretadas siempre como no puestas, a lo que hay que añadir que la parte que solicita la nulidad deberá probar el tanto el abuso como los efectos perjudiciales causados por su incorporación al cuerpo principal del convenio. Mediación y contratos de adhesión. Hemos visto como los contratos de adhesión se conforman como una figura excepcional reconocida por los distintos sistemas jurídicos como instrumento para fomentar la fluidez del tráfico mercantil, tanto en el ámbito de la venta de mercancías como en el de la prestación de determinados servicios, siempre enfocados a un gran número de consumidores que se ven obligados a aceptar el mismo condicionado contractual (contratación masiva). De todo ello se infiere que la gestión de la actividad mediadora en este tipo de casos debe de responder a las misma pautas, principios e efectos que postula la forma contractual de la adhesión, es decir, que debe tomar como referente el desequilibrio generado entre las partes desde el mismo momento en el que sólo una de ellas participa en el desarrollo de su clausulado. Se trataría de evitar que la posición más debilitada (la receptora de la mercancía o de la prestación del servicio) pueda verse afectada por algún tipo de abuso y, en consecuencia, se produzca la temida indefensión de los intereses y expectativas que ha puesto en el vínculo contractual.Constituye éste el motivo principal de la imperiosa necesidad de contar con visión de una realidad diferente que debe de concebir y contextualizar el mediador cuando desarrolla y gestiona una actividad relacionada con un conflicto vinculado a un contrato de adhesión. Sería el caso de la mediación bancaria o de consumo, dos situaciones en las que el desequilibrio generado entre las partes es algo más que evidente. Además, se trata de cuestiones en las que la mediación debe de considerar mayormente los aspectos económicos vinculados a la confrontación de intereses de las partes, lo que en consecuencia tiene que situar en un segundo plano la realidad afecta a los sentimientos y la psicología propia de otras modalidades de mediación, como puede ser el caso de la que gestiona en el ámbito familiar, o incluso en el escolar. En este sentido se debe añadir que la sociedad (en consecuencia, el consumidor) se encuentra cada vez más y mejor informado de los derechos que le asisten siendo, además, especialmente sensible a la hora de contratar con empresas que abusan de la posición de desequilibrio que generan los convenios de adhesión. En el supuesto de la mediación bancaria dicho desequilibrio surge de la posición deudor-acreedor y, en consecuencia de la posibilidad cierta de que la entidad con la que se ha contratado termine ejecutando los bienes del cliente, hasta tal punto, que en muchos casos es el propio banco el que contrata al mediador con la finalidad de que el cliente disponga de un método de solución de sus conflictos más cercano y humano, teniendo en cuenta la sensibilidad de la opinión pública en esta materia. Así, es el mediador el que debe de tratar de restablecer, en la medida de lo posible, el distorsionado y alterado equilibrio surgido en la relación contractual, por lo que en realidad su actividad se asimila, en cierta medida, a la del defensor de la parte más débil frente a la posible introducción de cláusulas abusivas en el convenio o, incluso, a la posición de fuerza adoptada por la entidad bancaria. Todo ello cuando se hayan agotado las vías establecidas con carácter previo, a saber: 1. En primer lugar la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención a cliente y el defensor del cliente en las entidades financieras (figura voluntaria del Defensor del Cliente) 2. En segundo lugar el servicio de reclamaciones del Banco de España, en su calidad de entidad protectora de los derechos de los usuarios bancarios de carácter subsidiario a la actuación del el Servicio de Atención al Cliente. Y es que, en cierto modo y a pesar de los atributos de neutralidad, imparcialidad e independencia que deben definir la actividad de cualquier mediador, la realidad práctica nos indica que en el caso de contratos de adhesión ese intermediario se erige en defensor de los derechos e intereses de la parte más débil, algo totalmente excepcional si analizamos los principios que inspiran la actividad de mediación. Lo mismo sucedería en la mediación hipotecaria (recordemos el caso de la multitud de denuncias interpuestas contra la imposición de las cláusulas suelo, entendidas como abusivas) o en la relativa a las distintas modalidades de consumo que se construyen sobre la obligatoriedad de sometimiento al clausulado contractual impuesto por el proveedor- vendedor. Conclusión. En definitiva nos encontramos ante una modalidad específica de mediación condicionada por las características propias y específicas que definen los contratos de adhesión en todas sus modalidades y que obligan al mediador, en la medida de lo posible, a restablecer el desequilibrio existen entre las partes al momento de la firma del convenio y durante su posterior ejecución.

Consideraciones sobre los aspectos legales vinculados a la negociación del contrato comercial internacional

I. Regulación legal de la negociación internacional. No existe una regulación legal internacional del proceso negociador entendido en “estricto sensu”, pues ésta pertenece más al ámbito de la psicología y la estrategia plantada por las partes antes y durante la negociación. Lo que si está regulado por el derecho internacional son las materias objeto de negociación (nacionales e internacionales), y esas normas constituyen límites reales al Acuerdo que buscan las partes. Todo lo que se acuerde y sea contrario a la legalidad vigente se entenderá como nulo de pleno derecho. El proceso negociador sí está basado e influido por los principios generales del derecho 1. Principio de buena fe 2. Principio de lealtad 3. Principio de confidencialidad (aplicado a las conversaciones mantenidas por las partes) 4. Principio de buenos esfuerzos. Es fundamental que las partes desarrollen, mediante el recurso a profesionales del derecho, un análisis exhaustivo de los condicionantes legales que afectan y pueden afectar al proceso negociador. Igualmente deben estudiar como se va a establecer el Convenio final por escrito. Los aspectos legales constituyen características de la negociación que tienen que estar sometidas a continua revisión y observancia durante el proceso, ya que las partes pueden cometer errores debidos al desconocimiento de los límites normativos aplicables a las materias negociadas. Normalmente existirá cooficialidad de idiomas en el Acuerdo Final, aunque también se puede desarrollar en una lengua común a las partes. II. Introducción a la negociación del contrato comercial internacional. Cuando las partes interesadas en una transacción internacional de bienes o una prestación de servicios se sientan a negociar deben de haber analizado y tomado en consideración, con carácter previo, los factores que inciden en su operativa. En este sentido es especialmente relevante el estudio exhaustivo de la normativa aplicable así como de cualesquiera elementos legales implicados, ya que éstos determinarán los límites establecidos por la ley para la construcción bilateral del acuerdo definitivo. Para alcanzar los objetivos previstos y evitar dificultades que puedan malograr el convenio es necesario conocer cuales son los aspectos a analizar para más tarde incluirlos en el proceso negociador como elemento de prevención de situaciones futuras y herramienta para evitar posibles perjuicios a los intereses de las partes. ¿Cuáles son esos aspectos legales relevantes para abordar la negociación? La respuesta debe nacer del asesoramiento de profesionales del derecho especializados en materia mercantil internacional, cuestión que en ningún caso puede ser entendida por las partes como un costo operativo adicional, sino más bien como una inversión en seguridad jurídica. III. Aspectos Legales a considerar y abordar antes y durante el proceso negociador. Entre otros los aspectos legales a tratar se refieren a: a. Legalidad y Legitimidad. b. Normativa aplicable al acuerdo comercial. c. Contenido del contrato. d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes.s f. Instrumentos de cobro/ pago. a. Legalidad y legitimidad Como ya se ha comentado anteriormente el operador en el ámbito de los negocios internacionales está obligado a realizar las indagaciones y comprobaciones oportunas sobre la existencia y constitución legal de la empresa con la que va a desarrollar el potencial negocio. En este sentido no sería la primera vez en la que después de llevar a cabo una transacción comercial el exportador se encuentra con la desagradable sorpresa de que la sociedad mercantil con la que ha firmado el acuerdo no está constituída legalmente, además con el agravante de que ya las mercancías han sido entregadas en destino. En el momento del inicio de la negociación se deben intercambiar las copias autenticadas de la escritura pública de constitución de la sociedad, documento que es conveniente incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo. Igualmente sucede con el poder otorgado por la empresa a su representante, lo que es conocido en lenguaje jurídico como la legitimación para actuar. Éste se acredita mediante escritura pública de apoderamiento en la que se detallan expresamente cuales son las facultades de dicho representante que obligan a la empresa con sus actos. Desde el punto de vista legal se considera un error subsanable, lo que significa que si al momento de iniciar las negociaciones no ese representante no se encuentra úngido con el necesario apoderamiento la sociedad mercantil puede otorgarlo. De no hacerlo se entendería que el 3º que actúa en nombre de la empresa se obliga con todos sus bienes en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Ese documento se debe incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo en forma de copia autenticada. El concepto de apoderamiento puede ser muy amplio o, por el contrario quedar limitado al desarrollo de funciones muy concretas. Esto significa que el representante puede contar con un poder general de actuación o estar acreditado para actuar solo en la negociación, o en la negociación y la firma, o en transacciones con una cuantía máxima etc. b. Normativa aplicable al acuerdo comercial. El carácter internacional del acuerdo obliga a las partes a determinar, con carácter previo, la ley aplicable al pacto ya que intervienen dos o más Estados en la operativa y la norma aplicable puede ser cualquiera que tenga una conexión directa con el negocio. Desde ese punto de vista es conveniente que vendedor y comprador acuerden la regulación del contrato en la fase negociadora, y para ello tendrán que haber analizado exhaustivamente las distintas opciones, sus ventajas e inconvenientes. c. Contenido del contrato. La correcta redacción del contrato es de una importancia primordial para poder garantizar los intereses y expectativas de las partes en la relación comercial. En este caso no basta con recurrir a contratos modelo, lo que exigen las circunstancias es el apoyo de profesionales del derecho capaces de estructurar jurídicamente un acuerdo complejo que nace en el ámbito comercial para tomar más tarde forma legal. El proceso requiere que el asesor configure previamente un borrador del texto contemplando las condiciones contractuales, instrumento que debe servir de base a los negociadores para afrontar el desarrollo del proceso en la búsqueda del acuerdo definitivo. En esta fase se analizan al detalle la totalidad de cláusulas, su alcance y consecuencias jurídicas, además de las posibles alternativas a los hipotéticos planteamientos que pudiere realizar la contraparte. Es ésta la única forma de preservar la necesaria seguridad jurídica que debe ir asociada a cualquier actividad comercial. Es en el escenario previo donde cobra especial relevancia el profundo análisis de las distintas opciones para llegar a firmar el pacto, y posteriormente la forma de plasmar éste en el documento definitivo. Se trata de evitar, en la medida de lo posible, el bloqueo del proceso negociador, llegando a alcanzar un acuerdo desde la flexibilidad y la comprensión de los intereses de la contraparte. Aunque siempre es conveniente y necesario acudir al contrato como instrumento para garantizar la seguridad jurídica no hay que olvidar que la aceptación expresa a una oferta comercial internacional supone otorgar el consentimiento a lo establecido en su contenido. En muchos países la oferta tiene validez de contrato, por lo cual es muy importante su correcta redacción. ¿Como debe ser una oferta? Fundamentalmente, clara y completa, sin formalismos innecesarios, que en su texto refleje la intención de las partes en obligarse y cumplir con lo pactado, sin reservas, (salvo excepciones) y que contenga un plazo de validez, ya que de otro modo, la validez será indefinida. ¿Como debe ser la aceptación de la oferta?. Debe ser una declaración indiscutible que indique la aceptación de la oferta, si la respuesta a la oferta contiene alteraciones importantes puede significar el rechazo a la oferta. La oferta debe ser el punto de referencia para la elaboración del contrato, ya que su contenido contempla los aspectos que afectan al fondo del acuerdo entre las partes: 1. Mercancía 2. Precio 3. Condiciones de entrega 4. Forma de pago. En este sentido no se debe olvidar que una oferta no es elemento suficiente para dar cobertura a los intereses y expectativas de los operadores en la relación comercial internacional, y debe de ser entendida como base para iniciar el proceso de negociación y conclusión del contenido contractual, mucho más extenso y completo. d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato. La previsión que debe ir asociada a cualquier proceso negociador vinculado a las transacciones comerciales internacionales exige de las partes, vendedor y comprador, la prudencia necesaria para determinar la vía en la que se resolverá cualquier litigio. En este sentido tendrán que establecer si recurren a los tribunales ordinarios o deciden solucionar las discrepancias nacidas del acuerdo en la jurisdicción voluntaria. Si seleccionan los tribunales deben negociar cuál de ellos conocerá la causa, su jurisdicción y competencia. En el supuesto de que se hayan decantado por la vía jurisdiccional voluntaria estarán obligados a determinar que figura es la más apropiada para la defensa de sus intereses en la relación contractual. En este sentido parece que lo más acertado, además de lógico y habitual, es que los interesados se decidan por recurrir al arbitraje comercial internacional, figura caracterizada por su rapidez, el bajo coste y el secreto de la sentencia dictada por el tribunal, denominada laudo. Si finalmente se inclinan por esta formula tendrán que decidir si establecen un arbitraje institucional o por el contrario contemplan la formación de un tribunal ad hoc, si aplican los criterios de derecho o de equidad, la sede del arbitraje, la norma que lo regula, el número de árbitros y todos los demás extremos que configuran su estructura. ¿Por qué se debe hacer con carácter previo? La respuesta es muy sencilla, se trata de que las partes negocien y establezcan en el acuerdo definitivo como quieren resolver las posibles discrepancias nacidas del contrato, al objeto de evitar posteriormente mayores complejidades en el proceso de solución del litigio, todo ello a pesar de que a ambas les asista el derecho a solicitar el arbitraje, de mutuo acuerdo, una vez surgidas las diferencias de criterio. e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes. A pesar de que las partes desarrollen un contrato para proteger sus intereses en una transacción comercial de índole internacional es conveniente que recurran a otros instrumentos que puedan reforzar su postura, garantizando el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del acuerdo. Esto es debido principalmente a que el escenario internacional de los negocios es infinitamente más complejo que el doméstico, y en el influyen factores que de no ser valorados y tomados en consideración, pueden hacer fracasar las expectativas puestas por vendedor y comprador en el intercambio de mercancías y/o servicios pactado. Dichos factores son de muy distinta índole y pueden ir desde la moneda/divisa establecida para efectuar el pago hasta las condiciones y situación política de los países inmersos en el negocio. Así, parece obvio que las partes adopten las necesarias medidas preventivas para hacer frente a las incertidumbres que inevitablemente rodean los intercambios internacionales. Las partes deben conocer el cuadro de garantías aplicables a la operativa del comercio internacional, además de su dinámica y funcionamiento. Solo de esta forma serán capaces de seleccionar la más adecuada a cada tipo de transacción, negociando en la fase previa su incorporación al vínculo contractual. Al igual que en el resto de cuestiones planteadas en el proceso negociador las garantías se conforman como un elemento legal que requiere del asesoramiento de profesionales del derecho, verdaderos conocedores de sus consecuencias jurídicas, y en especial del a menudo complejo proceso de ejecución –hay que tener en cuenta que de su carácter internacional derivan la dificultad para hacerlas efectivas en el país de la contraparte. f. Instrumentos de cobro/ pago. Otro de los aspectos que cobran especial relevancia en el proceso negociador es el relativo a la selección del instrumento de cobro/ pago. En este sentido es conveniente resaltar la necesidad de que las partes lleguen a un acuerdo previo a la firma del contrato definitivo sobre cual va a ser dicha herramienta. De ésta forma se podrán calcular los costes inherentes a su gestión (vgr. Apertura de un crédito documentario en el banco del importador –ordenante, solicitud y negociación ante la entidad financiera de un crédito revolving para hacer frente a una transacción comercial de suministro a largo plazo). IV. Conclusión. Cualquier negociación requiere de unas prerrogativas estratégicas básicas que comienzan con el análisis vivo pormenorizado y realista de todos los factores y circunstancias que van a incidir en el posible y futuro acuerdo, una realidad que exige conocimientos, profesionalidad y, sobre todo la planificación estratégica más acorde a los intereses y objetivos de cada parte implicada. Así las cosas los mayores enemigos de cualquier búsqueda de un acuerdo son la improvisación, la incapacidad de escucha activa, la ausencia de argumentos convincentes, y la negativa frontal a la concesión ante las posiciones adoptadas por la contraparte. En el caso de los actores interesados en un proceso negociador que tiene por objeto llegar a un acuerdo definitivo en forma de contrato internacional es primordial y del todo ineludible abordar y consensuar todas la aspectos técnico-legales que van a componer el cuerpo principal y clausulado del pacto, para lo cual habrá que recurrir al asesoramiento y consejo de profesionales expertos en derecho comercial, que no sólo intervendrán desde el momento en el que se produzca el proceso negociador, sino que además deben realizar un seguimiento en la fase de ejecución y cumplimiento del contrato. Se trataría de evitar el recurso a contenidos vagos e imprecisos que puedan dar lugar a interpretaciones dispares lo que, en definitiva, podría derivar en una confrontación de intereses de consecuencias imprevisibles.

Negociación internacional y aspectos legales relacionados con la transacción comercial

“Todo el mundo negocia, consciente o inconscientemente, de manera intuitiva o programada. La negociación está presente en todas las facetas de nuestra vida…. Negociamos cosas importantes y también cosas triviales, de hecho es imposible no negociar, pues de una u otra manera terminamos sumidos en algún proceso interactivo y comunicativo que bien puede denominarse negociación”.

“En el escenario global de los negocios la capacidad de negociación constituye una ventaja competitiva y es percibida como una de las habilidades estratégicas más importantes, siempre que se desarrolle desde el conocimiento y la planificación, recurriendo a las tácticas asociadas proceso”.

Introducción.

La realidad de los negocios internacionales es cada día más compleja, incierta y cambiante. En este escenario las empresas se ven obligadas a abordar los mercados exteriores como una garantía de crecimiento y supervivencia, un proceso nada sencillo por los riesgos que comporta.

Exige inversión, tiempo y decisiones estratégicas acertadas a cada momento y espacio geográfico. Desde ese punto de vista cobra especial relevancia el análisis de los factores que inciden en la salida a nuevos mercados así como la planificación racional y objetiva de cualquier actividad a desarrollar por la empresa, incluidas las negociaciones para alcanzar los objetivos previstos.
Cuando las partes interesadas en una transacción internacional de bienes o una prestación de servicios se sientan a negociar deben de haber analizado y tomado en consideración, con carácter previo, los factores que inciden en su operativa.

En este sentido es especialmente relevante el estudio exhaustivo de la normativa aplicable así como de cualesquiera elementos legales implicados, ya que éstos determinarán los límites establecidos por la ley para la construcción bilateral del acuerdo definitivo.

Para alcanzar los objetivos previstos y evitar dificultades que puedan malograr el convenio es necesario conocer cuáles son los aspectos a analizar para más tarde incluirlos en el proceso negociador como elemento de prevención de situaciones futuras y herramienta para evitar posibles perjuicios a los intereses de las partes.

¿Cuáles son esos aspectos legales relevantes para abordar la negociación? La respuesta debe nacer del asesoramiento de profesionales del derecho especializados en materia mercantil internacional, cuestión que en ningún caso puede ser entendida por las partes como un costo operativo adicional, sino más bien como una inversión en seguridad jurídica.

Las negociaciones Internacionales no son un mero accidente. Se trata de una cuestión preparada al milímetro con la antelación suficiente, una fórmula que requiere de la necesaria flexibilidad a la hora de comenzar el proceso y que exige el recurso a la estrategia, además de información suficiente sobre la contraparte y los beneficios que puede reportar la transacción comercial objeto de conversaciones, así como las condiciones y estructura del contrato que dará soporte legal a la misma.

Aspectos Legales a Considerar y Tratar en la Negociación.

Entre otros los aspectos legales a tratar se refieren a:

a.Legalidad y Legitimidad
b.Normativa aplicable al acuerdo comercial
c.Contenido del contrato
d.Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato
e.Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes
f.Instrumentos de cobro/ pago.


a. Legalidad y Legitimidad.

Como ya se ha comentado anteriormente el operador en el ámbito de los negocios internacionales está obligado a realizar las indagaciones y comprobaciones oportunas sobre la existencia y constitución legal de la empresa con la que va a desarrollar el potencial negocio.

En este sentido no sería la primera vez en la que después de llevar a cabo una transacción comercial el exportador se encuentra con la desagradable sorpresa de que la sociedad mercantil con la que ha firmado el acuerdo no está constituida legalmente, además con el agravante de que ya las mercancías han sido entregadas en destino.

En el momento del inicio de la negociación se deben intercambiar las copias autenticadas de la escritura pública de constitución de la sociedad, documento que es conveniente incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo.

Igualmente sucede con el poder otorgado por la empresa a su representante, lo que es conocido en lenguaje jurídico como la legitimación para actuar. Éste se acredita mediante escritura pública de apoderamiento en la que se detallan expresamente cuales son las facultades de dicho representante que obligan a la empresa con sus actos. Desde el punto de vista legal se considera un error subsanable, lo que significa que si al momento de iniciar las negociaciones no ese representante no se encuentra ungido con el necesario apoderamiento la sociedad mercantil puede otorgarlo.

De no hacerlo se entendería que el tercero que actúa en nombre de la empresa se obliga con todos sus bienes en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Ese documento se debe incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo en forma de copia autenticada.

El concepto de apoderamiento puede ser muy amplio o, por el contrario, quedar limitado al desarrollo de funciones muy concretas. Esto significa que el representante puede contar con un poder general de actuación o estar acreditado para actuar solo en la negociación, o en la negociación y la firma, o en transacciones con una cuantía máxima etc.

b. Normativa aplicable al acuerdo comercial.

El carácter internacional del acuerdo obliga a las partes a determinar, con carácter previo, la ley aplicable al pacto ya que intervienen dos o más Estados en la operativa y la norma aplicable puede ser cualquiera que tenga una conexión directa con el negocio.

Desde ese punto de vista es conveniente que vendedor y comprador acuerden la regulación del contrato en la fase negociadora, y para ello tendrán que haber analizado exhaustivamente las distintas opciones, sus ventajas e inconvenientes.

La diversidad de leyes aplicables a la legalidad del contrato y el incumplimiento suele ser cuestiones problemáticas que pueden llevar a tener que litigar; razón por la cual es recomendable y prudencial realizar un análisis en profundidad de los elementos legales que van a afectar a la operativa comercial.

Los operadores deben conocer con carácter previo al inicio del proceso negociador cual es la normativa aplicable al acuerdo, determinando cuál de ellas es la que mejor se ajusta a la defensa de sus intereses y expectativas en el negocio, además de cuál va a ser la vía más adecuada para hacer frente a un posible litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato. Con mayor concreción el estudio deberá abordar los siguientes aspectos:


Las partes tienen que determinar la norma aplicable al acuerdo comercial. En este sentido podrán seleccionar la ley de nacional del Estado de cada una de ellas o una tercera normativa de un país que tenga vínculos con el negocio (vgr. Lugar donde se fabrica la mercancía objeto de exportación, distinto de la sede donde se encuentran las empresas de exportador e importador).
Todo ello requiere una planificación estratégica previa al inicio de la negociación, que establezca las bases, los argumentos y posiciones para hacer frente al proceso con las suficientes garantías.

En este sentido existe un error generalizado sobre la conveniencia de seleccionar siempre el sistema normativo nacional para la regulación del contrato internacional, por ser éste el más cercano y conocido, además de contar con la facilidad intrínseca del idioma… pero no siempre es así. Puede suceder que el ordenamiento jurídico de la contraparte ofrezca mayores ventajas, en especial si se tienen que ejecutar bienes o las garantías. Igualmente sucede con la elección del tribunal que debe conocer la causa en el supuesto de que la relación comercial derive en un litigio. Parece lógico pensar que el hecho de que el órgano judicial se encuentre en el país de la contraparte puede facilitar el proceso de ejecución de sentencia cuando ésta es desfavorable a la parte con domicilio social en el extranjero.

Igualmente, y antes de comenzar a actuar en cualquier proceso negociador es necesario comprobar la existencia legal y real de la empresa de la contraparte, así como las facultades otorgadas por ésta al representante en las negociaciones (legitimación para actuar)

En la fase precontractual es fundamental que:1. Las partes seleccionen la condición de entrega (Incoterm 2010 CCI) conociendo a la perfección que obligaciones y derechos se derivan de su inclusión en el acuerdo, además del momento de transmisión del riesgo del vendedor al comprador 2. Realicen los cálculos de costes y potenciales beneficios a través de la formulación del correspondiente ESCANDALLO 3. Pacten la ley reguladora del futuro contrato y a que vía se someterá cualquier litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato (arbitraje comercial internacional, mediación o tribunales) y negocien sobre las distintas categorías de incumplimiento y sus efectos sobre el acuerdo.

c. Contenido del contrato.

La correcta redacción del contrato es de una importancia primordial para poder garantizar los intereses y expectativas de las partes en la relación comercial. En este caso no basta con recurrir a contratos modelo, lo que exigen las circunstancias es el apoyo de profesionales del derecho capaces de estructurar jurídicamente un acuerdo complejo que nace en el ámbito comercial para tomar más tarde forma legal.

El proceso requiere que el asesor configure previamente un borrador del texto contemplando las condiciones contractuales, instrumento que debe servir de base a los negociadores para afrontar el desarrollo del proceso en la búsqueda del acuerdo definitivo. En esta fase se analizan al detalle la totalidad de cláusulas, su alcance y consecuencias jurídicas, además de las posibles alternativas a los hipotéticos planteamientos que pudiere realizar la contraparte. Es ésta la única forma de preservar la necesaria seguridad jurídica que debe ir asociada a cualquier actividad comercial.

Es en el escenario previo donde cobra especial relevancia el profundo análisis de las distintas opciones para llegar a firmar el pacto, y posteriormente la forma de plasmar éste en el documento definitivo. Se trata de evitar, en la medida de lo posible, el bloqueo del proceso negociador, llegando a alcanzar un acuerdo desde la flexibilidad y la comprensión de los intereses de la contraparte.

Aunque siempre es conveniente y necesario acudir al contrato como instrumento para garantizar la seguridad jurídica no hay que olvidar que la aceptación expresa a una oferta comercial internacional supone otorgar el consentimiento a lo establecido en su contenido. En muchos países la oferta tiene validez de contrato, por lo cual es muy importante su correcta redacción
¿Cómo debe ser una oferta? Fundamentalmente clara y completa, sin formalismos innecesarios, que en su texto refleje la intención de las partes en obligarse y cumplir con lo pactado, sin reservas, (salvo excepciones) y que contenga un plazo de validez, ya que de otro modo, la validez será indefinida.

¿Cómo debe ser la aceptación de la oferta? Debe ser una declaración indiscutible que indique la aceptación de la oferta, si la respuesta a la oferta contiene alteraciones importantes puede significar el rechazo a la oferta.

La oferta debe ser el punto de referencia para la elaboración del contrato, ya que su contenido contempla los aspectos que afectan al fondo del acuerdo entre las partes: 1. Mercancía 2. Precio 3. Condiciones de entrega 4. Forma de pago.

En este sentido no se debe olvidar que una oferta no es elemento suficiente para dar cobertura a los intereses y expectativas de los operadores en la relación comercial internacional, y debe de ser entendida como base para iniciar el proceso de negociación y conclusión del contenido contractual, mucho más extenso y completo.

d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato.

La previsión que debe ir asociada a cualquier proceso negociador vinculado a las transacciones comerciales internacionales exige de las partes, vendedor y comprador, la prudencia necesaria para determinar la vía en la que se resolverá cualquier litigio. En este sentido tendrán que establecer si recurren a los tribunales ordinarios o deciden solucionar las discrepancias nacidas del acuerdo en la jurisdicción voluntaria.


Si seleccionan los tribunales deben negociar cuál de ellos conocerá la causa, su jurisdicción y competencia. En el supuesto de que se hayan decantado por la vía jurisdiccional voluntaria estarán obligados a determinar que figura es la más apropiada para la defensa de sus intereses en la relación contractual.


En este sentido parece que lo más acertado, además de lógico y habitual, es que los interesados se decidan por recurrir al arbitraje comercial internacional, figura caracterizada por su rapidez, el bajo coste y el secreto de la sentencia dictada por el tribunal, denominada laudo. Si finalmente se inclinan por esta formula tendrán que decidir si establecen un arbitraje institucional o por el contrario contemplan la formación de un tribunal ad hoc, si aplican los criterios de derecho o de equidad, la sede del arbitraje, la norma que lo regula, el número de árbitros y todos los demás extremos que configuran su estructura.

¿Por qué se debe hacer con carácter previo? La respuesta es muy sencilla, se trata de que las partes negocien y establezcan en el acuerdo definitivo como quieren resolver las posibles discrepancias nacidas del contrato, al objeto de evitar posteriormente mayores complejidades en el proceso de solución del litigio, todo ello a pesar de que a ambas les asista el derecho a solicitar el arbitraje, de mutuo acuerdo, una vez surgidas las diferencias de criterio.

e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes.

A pesar de que las partes desarrollen un contrato para proteger sus intereses en una transacción comercial de índole internacional es conveniente que recurran a otros instrumentos que puedan reforzar su postura, garantizando el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del acuerdo.

Esto es debido principalmente a que el escenario internacional de los negocios es infinitamente más complejo que el doméstico, y en el influyen factores que de no ser valorados y tomados en consideración, pueden hacer fracasar las expectativas puestas por vendedor y comprador en el intercambio de mercancías y/o servicios pactado.

Dichos factores son de muy distinta índole y pueden ir desde la moneda/divisa establecida para efectuar el pago hasta las condiciones y situación política de los países inmersos en el negocio. Así, parece obvio que las partes adopten las necesarias medidas preventivas para hacer frente a las incertidumbres que inevitablemente rodean los intercambios internacionales.

Las partes deben conocer el cuadro de garantías aplicables a la operativa del comercio internacional, además de su dinámica y funcionamiento. Solo de esta forma serán capaces de seleccionar la más adecuada a cada tipo de transacción, negociando en la fase previa su incorporación al vínculo contractual.

Al igual que en el resto de cuestiones planteadas en el proceso negociador las garantías se conforman como un elemento legal que requiere del asesoramiento de profesionales del derecho, verdaderos conocedores de sus consecuencias jurídicas, y en especial del a menudo complejo proceso de ejecución –hay que tener en cuenta que de su carácter internacional derivan la dificultad para hacerlas efectivas en el país de la contraparte-.

f. Instrumentos de cobro/ pago.

Otro de los aspectos que cobran especial relevancia en el proceso negociador es el relativo a la selección del instrumento de cobro/ pago. En este sentido es conveniente resaltar la necesidad de que las partes lleguen a un acuerdo previo a la firma del contrato definitivo sobre cuál va a ser dicha herramienta. De ésta forma se podrán calcular los costes inherentes a su gestión (por ejemplo la apertura de un crédito documentario en el banco del importador (ordenante, solicitud y negociación ante la entidad financiera de un crédito revolving para hacer frente a una transacción comercial de suministro a largo plazo).

Cualquier operador en el ámbito internacional de los negocios está obligado a conocer el nivel de riesgo de la contraparte antes de realizar cualquier actividad comercial que pueda derivar en un posible incumplimiento de las obligaciones contraídas, y por lo tanto, en un fracaso de las expectativas e intereses inherentes a la firma del contrato.

En este sentido, el incumplimiento más habitual es el impago del precio por como contraprestación a la obligación del vendedor de la mercancía o prestamista del servicio pactado, pero como es lógico pensar, no es el único. El obligado a pagar puede resolver el contrato antes de que éste despliegue todos sus efectos jurídicos en fase de ejecución.

Se trata de la cancelación unilateral de la otra parte del o compromiso de compra. Dependiendo del sector, la resolución de un contrato puede tener repercusiones más o menos catastróficas. Si somos fabricantes de bienes de consumo, la cancelación de un pedido no tiene porqué ser traumática. Sin embargo, en el suministro de una planta llave en mano, en la que la fabricación se realiza a medida, la cancelación del contrato en medio del suministro puede tener repercusiones importantes.

Además puede incurrir en los siguientes supuestos:

1. Insolvencia Legal: Declaración judicial de quiebra (concurso de acreedores) o suspensión de pagos.
2. Insolvencia de Hecho: Evidente situación económica deteriorada del deudor (acción judicial infructuosa para recuperar).
3. Mora Prolongada: Impago continuado que perdura en un plazo de cuatro a seis meses a contar desde el vencimiento del crédito habiendo realizado las gestiones oportunas para su cobro sin éxito.

El pensamiento estratégico de la empresa que actúa en mercados internacionales debe desenvolverse desde el prisma de la prevención de situaciones futuras que puedan afectar negativamente a sus intereses, lo que el plano de los riesgos de la contraparte implica el conocimiento de dichos riesgos y sus efectos, su análisis pormenorizado, además del estudio, selección y contratación del instrumento más adecuado para minimizar un posible daño.

Conclusión.

Toda operación de comercio internacional requiere del desarrollo de una fase previa, en la que las partes implicadas gestionan el consiguiente proceso de negociación, tanto de los aspectos y condiciones que regularán la operativa posterior como del vínculo contractual que va a unirlas hasta que la transacción de las mercancías o la prestación del servicio objeto del acuerdo quede liquidado definitivamente por el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones contraídas bilateralmente.

En este sentido, dicha negociación requiere de la necesaria información, además de una planificación estratégica minuciosa que aborde aspectos comerciales y operativos, las normas reguladoras del futuro acuerdo y la forma de resolver cualquier desavenencia que pueda derivar en el nacimiento de un litigio.

Valor de la competitividad internacional en el nuevo ecosistema global

La competitividad internacional constituye una de los factores y condiciones primordiales para abordar la nueva realidad transnacional con garantías, además de ser una herramienta imprescindible para dirigir tanto a los Estados como a sus empresas hacia la senda del crecimiento sostenible y la generación de riqueza.

En este sentido, y desde la óptica institucional, ser competitivo a nivel internacional significa contar con una estructura sólida de gobierno, realizar las reformas necesarias, facilitar los negocios y la inversión extranjera, ser transparente y activar e impulsar mecanismos de lucha contra la corrupción, además de fomentar las políticas educativas y la innovación, contar con un sistema financiero justo y equitativo y desarrollar una normativa que otorgue la necesaria estabilidad y seguridad jurídica, apoyando la actividad del tejido empresarial nacional, ...en suma se trata de crear el escenario más conveniente y adecuado para poder crecer en la diferenciación. Así, los países que sean conscientes de esta nueva realidad ,y actúen en consecuencia, lograrán mayores cuotas de competitividad internacional.

Sentido, significado y mejora de la competitividad internacional en el ecosistema económico global

Ser competitivo a nivel internacional significa contar con una estructura sólida de gobierno, con una administración transparente y capaz de facilitar los negocios y la inversión extranjera, creadora de las normas que otorguen la necesaria seguridad jurídica y que apoye e impulse al tejido empresarial nacional, fomentando su salida a mercados exteriores.

Igualmente, en este complejo e incierto contexto global la empresa debe aportar valor y diferenciarse de la competencia desde el pensamiento analítico, la estrategia y la planificación, creando ventajas competitivas que perduren en el tiempo desde la óptica de la mejora continua y el desarrollo sostenible, reduciendo costes y racionalizando procesos, e impulsando la inversión en capital humano, creatividad e innovación… todo ello se logra con la concienciación y la mentalidad social y comercial necesarias para ser los primeros en el mercado global , adaptándose a la realidad y circunstancias de cada momento en el nuevo y complejo ecosistema internacional... porque gobiernos, sociedad y empresa tienen objetivos comunes y una misma senda que recorrer.

Contrato, estrategia, actitud y aptitud ante el posible litigio internacional en comercio exterior

"Prevención y previsión constituyen las claves básicas de la respuesta estratégica ante la incertidumbre derivada de la actuación de la contraparte en la relación obligacional contraída y en su caso, incumplida, según lo previsto en el contrato. Esa hoja de ruta se basa y desarrolla en un proceso previo y exhaustivo de pensamiento analítico que afecta tanto al ámbito meramente contractual – como se debe conceptuar y reflejar por escrito el acuerdo- como precontractual , a saber.....cómo se debe negociar el convenio, cuáles va a ser sus contenidos, concesiones y límites. ¿Cómo se traslada dicha afirmación a la práctica? Armando la correspondiente estructura legal, argumentada, equitativa, racional y lógica que otorgue la necesaria seguridad jurídica, y que, en consecuencia, sea lo suficientemente sólida para defender los intereses y expectativas de las partes en la relación comercial futura".

Identidad global y competitividad internacional de la empresa: La importancia de construir una marca-país estrategicamente fuerte

Breve estudio para conocer y determinar el nivel de competitividad internacional de República Dominicana: ¿Cómo se puede mejorar?

"Un país competitivo a nivel internacional es aquel que cuenta con un gobierno transparente, con seguridad jurídica y que resulta consistentemente atractivo para el talento y la inversión, siendo capaz de crecer y generar riqueza y oportunidades de desarrollo y prosperidad para todos sus habitantes".

Breve estudio para conocer y determinar el nivel de competitividad internacional de República Dominicana: ¿Cómo se puede mejorar?.

La República Dominicana es un país que a pesar de su categoría de país en desarrollo, ha presentado un enorme cambio y crecimiento en los últimos 20 años. Sin embargo, a la luz del Derecho del Comercio Exterior es imprescindible evaluar este crecimiento tomando en cuenta los principales elementos de la competitividad internacional, para poder visualizar de forma real dicho crecimiento y cambio. Por lo tanto, nos referiremos a los lineamientos que permiten evaluar el nivel de competitividad de cualquier país para presentar un análisis de la situación de la República Dominicana.

A modo de definición, la competitividad internacional se refiere a “contar con una estructura sólida de gobierno, ser transparente, facilitar los negocios y la inversión extranjera, contar con una normativa que otorgue la necesaria seguridad jurídica y apoyar al tejido empresarial nacional. En este contexto la empresa debe aportar valor y diferenciarse mediante la creación y el fomento de las ventajas competitivas, la implantación de procesos de mejora continua, la reducción de costes y la inversión en I+D+I... y todo ello se logra con la concienciación y la mentalidad necesarias para ser los primeros en el mercado global, adaptándose a la realidad y circunstancias de cada momento en el nuevo y complejo entorno global” .

En ese sentido, el nivel de competitividad internacional de un país permite comparar la productividad de uno y la productividad de los otros participantes del comercio internacional.

A los fines de determinar el nivel de competitividad de la República Dominicana, debemos analizar el elemento País- Gobierno, el cual se refiere al grado de integración de un país en el contexto mundial. Esto permite determinar de qué forma resultan los entornos nacionales beneficiosos o perjudiciales para las empresas que operan en ellos.

Dentro de este elemento se analizan los aspectos como el nivel de seguridad jurídica, el respeto al estado de derecho, la facilidad para hacer negocios, el sistema impositivo nacional, la marca país, la inversión en desarrollo tecnológico, la educación, los salarios y el poder adquisitivo real o el nivel de riesgos y el grado de corrupción. En este aspecto, la República Dominicana, cuenta con una baja valoración en competitividad debido, a sus cambios continuos en la legislación nacional, e igualmente, debido a su adecuación tardía de las leyes que regulan el comercio. Asimismo, presenta, al igual que otros países latinoamericanos, bajos niveles de industrialización y desarrollo tecnológico.

Otro aspecto a ser considerado es su integración y pertenencia como miembro a las distintas Instituciones Internacionales, en especial las relacionadas con la regulación global de materias económicas, financieras y de comercio exterior. En el caso de la República Dominicana, a pesar de haberse adherido a los principales acuerdos y a las principales organizaciones internacionales de naturaleza comercial, el país actualmente es parte las organizaciones internacionales más importantes, e igualmente, ha ratificado los acuerdos esenciales dentro del marco del comercio.

Por otra parte, es indiscutible que uno de los principales elementos a analizar para medir el nivel de competitividad internacional de un Estado es la implementación de su política de comercio exterior, a la cual nos referiremos con mayor detalle posteriormente. No obstante, a modo general se pudiera concluir que la República Dominicana posee una apertura al comercio internacional regular, en virtud de la regulación existente.

Entendemos que dicha apertura es regular dado que existen ciertas barreras arancelarias y no arancelarias que en ocasiones pudieran representar un obstáculo para el desarrollo del comercio. Asimismo, el ordenamiento jurídico dominicano cuenta aún con leyes proteccionistas respecto a los dominicanos que limitan el trato igualitario a los participantes internacionales.

En este mismo orden, la República Dominicana ha recibido las advertencias de parte de la Organización Mundial del Comercio (OMC), para regularizar su legislación en cuanto al régimen de zonas francas, bajo el entendido de que el mismo representa una subvención a las empresas que operan bajo este régimen y exportan, debido al gran número de exenciones fiscales que recibe.

En este mismo tenor, en la República Dominicana existen otros sectores del comercio regulados por leyes que incluyen distintos incentivos fiscales que en el seno interno de los sectores industriales y comerciales protestan al respecto, exigiendo un trato igualitario para los comerciantes del país, es decir, desmontar ciertos de los incentivos ofrecidos a ciertos sectores (por ejemplo, en nuestro país, el desarrollo de empresas en las provincias ubicadas en la frontera de la República Dominicana con Haití reciben incentivos fiscales que representan casi una exención total de todos los impuestos que requiere la operación de una empresa normal).

Por otra parte, otro término de referencia para el nivel de competitividad es riesgo país. Este factor es uno de los factores claves para determinar la participación de comerciantes internacionales en un país determinado. En el caso específico de la República Dominicana, podríamos mencionar que según el avance de su crecimiento económico se ha ido mitigando el riesgo país, no obstante, debido a faltas que detallaremos más adelante, este elemento persiste. Esto principalmente debido a los altos niveles de corrupción que existen, el país siempre encabeza los listados de corrupción mundiales. Asimismo, actualmente se ha calculado que el 60% del presupuesto nacional está destinado a solventar la deuda pública, lo cual pudiera ser percibido para la comunidad internacional como una falta en el cumplimiento de las obligaciones de parte del Estado dominicano.

Otro factor similar al descrito anteriormente es el de marca país, el cual se refiere a la identidad propia de un país en el contexto global de los mercados internacionales. Este factor va de la mano con el anterior, en el sentido de que la reputación económica del país y el riesgo que representa, influye proporcionalmente en su “marca”, por lo tanto, la República Dominicana, sobre todo por su inestabilidad respecto a la corrupción, debe mejorar este elemento para elevar sus estándares de competitividad internacional.

República Dominicana: Estudios Internacionales sobre competitividad.

A los fines de profundizar las nociones generales de los elementos que permiten evaluar el nivel de competitividad internacional de la República Dominicana, nos referiremos a los distintos estudios internacionales hechos por organizaciones económicas y comerciales, respecto las conclusiones que se refieren a la República Dominicana. En primer lugar, nos referiremos al informe que realiza el Banco Mundial sobre la facilidad para hacer negocios en un país, dicho informe se conoce como “Doing Business”. En el informe del año 2017 el país está en el puesto 103, de un ranking de 167 países. Esto evidencia que hacer negocios en la República Dominicana es complicado.

Dentro de los renglones evaluados, pudimos ver, dentro de los más importantes, que el país se encuentra en el puesto 115 dentro del renglón “inicio de un negocio”, lo cual es alarmante, ya que esto constituye el primer paso de todo comerciante para realizar su actividad en cualquier Estado. Igualmente, es la primera interacción que recibe cualquier participante del mercado internacional al iniciar su negocio en el país, por lo tanto, al verificar esta puntuación, entendemos como alarmante la percepción que pudiera dejar esta primera interacción entre el comerciante internacional y las autoridades locales que asisten para el inicio de un negocio.

En este mismo orden, otro renglón importante es el de protección a los inversionistas minoritarios, en el cual el país se encuentra en el puesto 87. Es indudable la influencia de la captación de inversión extranjera en cuanto al nivel de competitividad internacional. Al igual que el renglón anterior, es uno de los primeros pasos para establecer una relación comercial.

Por ende, si dicha inversión no es protegida, como podríamos garantizar la entrada de un mayor porcentaje de captación de inversión. Sobre todo, en los casos de las inversiones minoritarias, las cuales representan normalmente el mayor porcentaje de inversión extranjera. Resulta insostenible pretender proteger únicamente las grandes inversiones, no solo porque sería discriminatorio, sino, igualmente, porque no son muy frecuentes.

Otros capítulos importantes son los de la ejecución de contratos y la resolución de insolvencia, en los cuales el país obtuvo los lugares 131 y 160. Estos aspectos son cruciales para determinar llevar a cabo una contratación o no. El primero por presentar una garantía contractual y los principios básicos del derecho contractual, y el segundo, por representar una garantía económica de los negocios.

No obstante lo anterior, el país obtuvo un puesto “favorable” en el renglón de comercio fuera de las fronteras, dicho ranking fue de 58. Entendemos que esto pudiera deberse al gran número de empresas internacionales que se han establecido en el país, e igualmente, el gran flujo de contrataciones comerciales internacionales a las cuales empresas dominicanas han suscrito. En los últimos 20 años ha sido notable el cambio en el país de la participación de nuevas empresas, productos y servicios internacionales.

Continuando con el análisis de informes realizados por organizaciones internacionales, a continuación nos referiremos a dos informes preparados por el Foro Económico Mundial, en primer lugar, el índice de competitividad de viajes y turismo correspondiente al año 2013 , y en segundo lugar, nos referiremos al índice de competitividad global correspondiente al año 2017.

El primer informe se refiere al análisis del turismo dentro de la reducción de las barreras al crecimiento económico y a la creación de empleo. En este informe la República Dominicana muestra una disminución en su puntaje general, cayendo 14 posiciones desde la posición 72 en el reporte de 2011, pasando así́ a ocupar el lugar 86 en el ranking actual. A pesar de ser un país con condiciones óptimas para el desarrollo turístico, vemos que la República Dominicana no presenta las condiciones óptimas para competir en el sector turístico, debido, según lo expuesto por este informe, por deficiencias en el marco legislativo que regula la actividad, y por otra parte, respecto al acceso a recurso humano; dichos renglones obtuvieron calificaciones bajas.

Por su parte, el segundo informe, es decir, el índice de competitividad global, se refiere a un análisis que abarca todos los aspectos importantes para evaluar la competitividad de un país, desde elementos básicos como educación hasta la capacidad de innovación.

Según dicho informe, la República Dominicana se encuentra en el puesto 98 de 140 países. Entre los factores que presentan mayor deficiencia en cuanto a la competitividad en el país, se encuentran, primero, la Calidad Institucional (posición 118), esto pudiera significar que el servicio de las instituciones públicas es ineficiente y débil, lo cual representa una limitante a la seguridad jurídica que debe tener todo país que desee competir activamente en el mercado internacional.

Otro factor deficiente fue respecto la educación, Educación Primaria (106) y Estudios Superiores (96). No solo es alarmante esta puntuación por el hecho de que este un derecho fundamental que debe recibir las más óptimas atenciones de parte del Estado, sino que también por el hecho de que los participantes del comercio internacional, sobre todo para fines de implementación de su negocio, deben tener la seguridad de que los recursos humanos del país en particular, se encuentran competentemente a la altura de poder asistir en la implementación y desarrollo de dicho negocio. Entendemos que estas puntuaciones justifican la igualmente deficiente puntuación obtenida en el renglón de eficiencia de mercado laboral (108).

Por último, otro renglón con puntuación desfavorable fue el de Capacidad de Innovación (97), lo cual pudiera traducirse en la falta de integración tecnológica y sofisticación de los servicios, ya sea a nivel de las instituciones públicas como privadas. A pesar del avance en el acceso a la tecnología y a las telecomunicaciones, este resultado evidencia que la República Dominicana debe fortalecer su alcance a dichos recursos, si pretende competir a nivel internacional.

Finalmente, nos referiremos al examen de políticas comerciales que realiza la OMC, específicamente, al informe de la República Dominicana del año 2014 . La OMC indica que, en general, la economía dominicana creció́ rápidamente durante el periodo 2008-2014, lo cual, a la percepción de los participantes del mercado internacional, pudiera parecerle positivo y atractivo para participar en la República Dominicana.

Para agregar a este dato positivo, la OMC indica en su informe, igualmente que la balanza de pagos dominicana registra un déficit estructural, que entró en una trayectoria descendiente a partir de 2011 debido, en parte, al fuerte crecimiento de las exportaciones, lo cual conllevó a la reducción del déficit.

Respecto al ámbito de exportaciones, la OMC indica que los principales socios comerciales de la República Dominicana son los Estados Unidos, la Unión Europea, Canadá y Haití Las exportaciones nacionales experimentaron una expansión significativa. Esto se debe, principalmente, a un importante flujo de las exportaciones mineras. Respecto a esta materia, para finalizar, el informe resalta que la República Dominicana mantiene aranceles relativamente bajos.

El informe menciona la estrategia política para el comercio exterior. En ese sentido, el documento antes referido explica que los principales objetivos de dicha estrategia son: impulsar el desarrollo exportador; propiciar mayores niveles de inversión en actividades de mayor valor agregado y con capacidad de generación de empleo; consolidar y monitorear la red de tratados y acuerdos comerciales suscritos por el país; y desarrollar un entorno regulador que asegure un clima de negocios pro-competitivo.

La OMC resalta que la implementación de dicha política se debe a la cooperación institucional entre los distintos ministerios correspondientes, lo cual pudiera explicar el mejoramiento de las posiciones antes mencionadas en aspectos de evaluación de calidad institucional (no obstante, esta debe mejorar).

Como mencionamos anteriormente, la República Dominicana ha expandido su participación de liberación del comercio, a través de la suscripción de tratados de libre comercio. En el informe se contempla que el país es parte de cuatro tratados de libre comercio (TLC): el DR-CAFTA, el Acuerdo de Asociación Económica entre la Unión Europea y los países miembros del CARIFORO (AAE) y los TLC con la CARICOM y Centroamérica. Igualmente, la República Dominicana es parte de un acuerdo de cobertura parcial con Panamá́ que otorga preferencias arancelarias respecto ciertos productos.

En los aspectos de tratamiento a los inversionistas extranjeros, la OMC resalta que estos trato nacional. Asimismo, indican que la inversión extranjera no requiere aprobación previa, pero una vez realizada debe registrarse por ante el Centro de Exportaciones e Inversiones de la República Dominicana (CEI-RD).

En este mismo orden, mencionan que la participación de inversión extranjera está abierta en la mayoría de las actividades que se desarrollan en el país. Como excepción están las actividades relacionadas al manejo de desechos tóxicos, peligrosos o radiactivos producidos en el exterior, a la salud pública, al medio ambiente y a la producción de armamentos. A nivel sectorial, existen ciertas restricciones en los sectores minero, de la radiodifusión, de la energía y del transporte aéreo, así́ como en algunos servicios profesionales.


En conclusión, podemos inferir que la República Dominicana ha experimentado un crecimiento económico rápido y significativo en relación a la región latinoamericana y en comparación a su estado anterior (hace 20 años). No obstante, este crecimiento aun no representa un nivel significativo para calificar al país como un Estado que compite significativamente en el mercado internacional.

Si bien es cierto que se han tomado las medidas necesarias para avanzar y actualizar al país, no es menos cierto que deben aplicarse otras medidas elementales para lograr el objetivo de colocar a la República Dominicana en la participación comercial internacional.

¿Cómo podría mejorar?.

En primer lugar, es esencial ambientar el marco regulatorio interno del país para que pueda ser flexible y adaptable a los cambios en el comercio. Deben reforzase las legislaciones sobre sectores regulados, sin embargo, no deben reforzarse de forma tal que representen un impase a la participación nacional. Más bien, dicho refuerzo debe procurar la seguridad jurídica y las garantías mínimas a todo participante del comercio.

La ambientación y adecuación se requiere igualmente respecto el sector educativo, tanto a nivel primario como secundario. A los fines de crear una plataforma de profesionales del calibre requerido para un país desarrollado. Se debe capacitar a la ciudadanía tanto en los aspectos empresariales, financieros, tecnológicos, y demás especialidades que surjan para el desarrollo de los negocios.

Igualmente, la educación de la ciudadanía debe ser a nivel cultural, sobre todo para ambientar a la población para recibir influencia positiva del exterior, cambios significativos, disposición al aprendizaje y cooperación internacional. Asimismo, se deben inculcar valores y principios que fomenten la ética de los futuros profesionales que dirigirán los negocios internacionales.

Es importante que el Estado implemente una política que dirija a la nación a la posición correcta para alcanzar ventajas competitivas en el mercado internacional. Se debe aplicar una política sin temor a la expansión sin fronteras. Asimismo, fomentar la adaptación de las instituciones del Estado a los retos de la cooperación e integración económica internacional. La política es la principal responsable de guiar al país a los máximos estándares competitivos.

Otro elemento clave para desarrollar e incentivar el nivel de competitividad internacional es la implementación de tecnología. Todas las entidades, tanto públicas como privadas, así como la ciudadanía, se deben procurar crear las herramientas, a través del Estado en caso de la parte pública, y las empresas de manera interna para la parte privada, para acusar a la tecnología y la optimización de procesos. Se debe procurar acusar a la tecnología para la educación, e igualmente para la producción. A los fines de que progrese esta tecnología se debe capacitar a la población para el uso y provecho de la misma.

Conjuntamente con la tecnología, es importante que las empresas desarrollen la innovación de su imagen frente a la comunidad comercial. Es importante implementar prácticas competitivas legales y positivas dentro del marketing y publicidad que permitan la expansión de las empresas locales a nivel internacional. Esto permite, no solo ventajas para la expansión de la actividad, sino también, equiparar a los empresarios locales al mismo nivel de rigurosidad y exigencia que cumplen los demás participantes del mercado internacional.

Por último, y no menos importante, es imprescindible que ocurran cambios dentro del mercado empresarial interno de la República Dominicana. En primer lugar, deben implementar los métodos tecnológicos y de producción antes mencionados, a los fines de reducir costos y obtener mayor rentabilidad. En este mismo orden, y a la mano del aspecto antes mencionado, las empresas deberán centrarse en alcanzar una planificación estratégica y políticas internas para el desarrollo comercial, no solo en atención a las necesidades internas del país, sino en atención a la necesidad del mercado internacional.

Como mencionamos sobre la capacitación profesional, los empresarios deberán obtener la capacitación óptima para liderar las empresas del país, para poder representar un punto de comparación respecto los empresarios extranjeros. Igualmente, los empresarios deberán capacitarse e implementar la capacitación correspondiente con el objetivo de mejorar los procesos internos y adaptar el seno empresarial a los cambios que experimente el mercado interno e internacional.

Igualmente, ha surgido una nueva vertiente de educación corporativa y es las prácticas del buen gobierno corporativo y la responsabilidad social. Las sociedades comerciales y sus integrantes deben estar orientados a desarrollar actividades bajo los principios generales del buen gobierno corporativo, responsabilidad social y desarrollo sostenible en consonancia con el medio ambiente. Procurando la calidad tanto en los productos y servicios como en el propio actuar en los negocios.

A través de la actividad empresarial se debe lograr la integración comercial internacional a nivel regional, sin desmeritar la importancia del comercio entre regiones, es importante reforzar la comunicación y cooperación a lo interno de las regiones. República dominicana, sobre todo por su ubicación geográfica, debería ser un punto focal en el intercambio comercial y de negocios de toda América, sin embargo, tal y como vimos en el informe de la OMC no es así.

En este sentido el Estado, a través de la actividad comercial, fomento la cooperación entre los países de Latinoamérica. No solo por los distintos rasgos culturales que nos asemejan, sino por el aprovechamiento económico que esto pudiera significar. Se deben implementar políticas de liberalización comercial, tecnológica, e incluso, de recursos humanos.

Conclusión.

Todas estas medidas, reforzadas con otras más específicas pudieran impulsar a la República Dominicana a los niveles competitivos exigidos en el mercado internacional.

Los cambios son de índole educativa, estatal, empresarial, tecnológica, cultural, etc. Esto demuestra que la participación en el comercio internacional requiere de todos los elementos que componen a un país para que este pueda participar activamente en dicho comercio. La mejoría interna de cada país debe ser el objetivo principal de cada Estado, sin embargo, esta mejoría nunca se podrá lograr sino se procura mejorar la participación internacional, ya que ambas dependen proporcionalmente.

Fuente: Trabajo realizado por los Alumnos de la Maestría en Derecho de los Negocios Corporativos de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra - PUCMM (Sede Santo Domingo), República Dominicana.

Autores: Cinthia Almonte, Anabel Galván, María I. Gómez, Jeovannia Ramírez y Esther Toral. Directora de la Maestría: Profesora Helen Pérez Concepción.

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Escenario global de los negocios y análisis de los mercados más prometedores: Dónde invertir

"Seguridad jurídica, doing business, instituciones fuertes, fiscalidad, crecimiento económico... muchos son los indicadores a considerar para invertir o no hacerlo en un determinado país".

Escenario global de los negocios y análisis de los mercados más prometedores: Dónde invertir.

¿Qué países ofrecen los mercados más prometedores, las instituciones más fuertes, el apoyo más decidido a los emprendedores, mayor seguridad jurídica y las mejores prácticas de gobierno corporativo? En otras palabras, ¿qué países son más atractivos para el capital riesgo y el capital privado?

Estados Unidos, Reino Unido y Canadá ocupan el podio, según la edición 2015 del Venture Capital and Private Equity Country Attractiveness Index (Índice de países más atractivos para el capital riesgo y el capital privado), elaborado por el Center for International Finance del IESE en colaboración con Emlyon Business School. Singapur, Japón, Hong Kong, Alemania, Australia, Nueva Zelanda y Suiza completan el top ten.

El índice incluye 120 países y constituye una herramienta muy útil para evaluar su perfil de riesgo y rentabilidad e identificar los destinos de inversión que emergen con fuerza. También puede servir para que los Gobiernos establezcan o revisen políticas con el fin de atraer más inversión en el futuro.

Los países de habla hispana mejor situados son Chile (25), que retrocede un puesto respecto al anterior ranking; España (27), que sube dos posiciones; Colombia (38), que baja una; México (40), que se mantiene, y Perú (49), que retrocede un puesto. Si se valora la evolución a más largo plazo de estos países, se puede comprobar que Chile y España mantienen la misma posición que en 2011, México y Perú ganan un puesto y Colombia es el que tiene una mayor progresión, al avanzar cinco peldaños.

La edición de este año incorpora dos nuevos países respecto a la de 2014: Panamá y Malta, que se sitúan en los puestos 51 y 66.

Los indicadores del ranking.

Los autores del índice, el profesor del IESE Heinrich Liechtenstein, Alexander Groh, Karsten Lieser y Markus Biesinger, han medido el atractivo inversor de los países a partir de seis categorías, que engloban 65 indicadores.

•Actividad económica, que incluye indicadores como el PIB y su crecimiento esperado.

•Profundidad de los mercados de capitales, incluyendo su sofisticación y las OPV.

•Fiscalidad, que contempla entre sus indicadores los incentivos para emprendedores y facilidad de pago de impuestos.

•Protección del inversor y gobierno corporativo, que incluye las garantías legales.

•Entorno humano y social, con indicadores como educación, regulación laboral y medidas anticorrupción.

•Cultura emprendedora y oportunidades de negocio, una categoría en la que se engloban capacidad de innovación, I+D corporativo, facilidad para hacer negocios...

Tendencias a largo plazo.

Si se comparan los resultados de 2015 con los de 2011, en los primeros puestos del índice reina la estabilidad. Tan solo cabe destacar el ascenso de Reino Unido, que pasa del cuarto al segundo lugar, intercambiando posiciones con Singapur.

Los inversores privados suelen buscar operaciones que garanticen un ratio riesgo-rentabilidad satisfactorio en las regiones emergentes. Entre los BRICS (Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica), sobresale el gigante chino en el puesto 21 gracias sobre todo a su crecimiento económico, desarrollo de los mercados de capitales y la fiscalidad favorable para los emprendedores.

Entre los primeros veinte países de la lista, los que más han escalado de 2011 a 2015 son Nueva Zelanda (del puesto 15 al 9) y Malasia (del 18 al 12). Más atrás, Filipinas ha dado un salto extraordinario de 22 puestos, pasando del 64 al 42 gracias a su excelente puntuación en los indicadores económicos. Exhibe, además, unas proyecciones de crecimiento muy halagüeñas.

Entre los países que más han descendido, destaca Chipre, que retrocede 28 puestos y se sitúa en el 65. El país, duramente golpeado por la crisis, ocupa el último lugar en el indicador de la tasa de morosidad de los préstamos bancarios y tampoco ofrece buenas perspectivas de crecimiento.

Los colores de la inversión.

En el mapa de calor, Europa y Norteamérica aparecen en su mayor parte verdes, color que refleja su atractivo, mientras que en África domina el rojo, que identifica a los mercados todavía en desarrollo.

Sudáfrica y Marruecos son los países africanos que mejor puntuación obtienen, en los puestos 37 y 50, respectivamente. Pero su evolución ha sido opuesta: mientras Sudáfrica ha bajado cinco posiciones desde 2011, Marruecos ha avanzado seis gracias a sus progresos en gobierno corporativo y seguridad jurídica.

Tener una visión a largo plazo es especialmente relevante para el capital riesgo y el privado, pues a veces hay que esperar años para que una inversión dé frutos.

Fuente: Heinrich Liechtenstein, Alexander Groh, Karsten Lieser y Markus Biesinger- Center for International Finance (IESE) en colaboración con Emlyon Business School/ IESE Insight.

Seguridad jurídica en el comercio internacional: Uso y dinámica de las garantías

"Lentitud en prometer, seguridad en cumplir"

Las Garantías en el Comercio Internacional

Cualquier contrato internacional conlleva un nivel de riesgos muy superior al desarrollado en el ámbito doméstico. Factores tales como la cultura negociadora y empresarial de la contraparte, la lejanía geográfica, el idioma, o el sistema bancario del país de destino obligan a adoptar medidas de precaución con el fin de garantizar la seguridad jurídica del negocio contractual En este sentido es común, y casi obligado, que las partes instrumenten mecanismos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones

Las garantías contractuales se constituyen en un instrumento legal de inestimable valor para minimizar el riesgo de incumplimiento inherente al contrato desarrollado en el ámbito internacional de los negocios, prueba de ello es que todos los ordenamientos articulan un sistema de garantías destinado a prevenir el riesgo de incumplimiento contractual

La Fianza en el Comercio Internacional

La fianza, como figura básica de las garantías personales, puede cumplir su función característica en el comercio internacional. Se entiende que ésta es internacional cuando implica un elemento extranjero, ya sea subjetivo ( distinta nacionalidad o lugar de establecimiento del acreedor, del deudor o del fiador).

Si se recurre a dicha figura las partes deben definir, de forma expresa, la jurisdicción y la competencia de los tribunales para el supuesto de que exista un litigio (habitualmente los tribunales del país del acreedor afianzado, que busca disponer de ciertas facilidades procesales para el caso de la eventual ejecución de la fianza). Igualmente las discrepancias pueden quedar sometidas a arbitraje.

En este sentido la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha elaborado las URBC (Publicación núm. 524) como un elemento más del sistema de publicaciones sobre garantías internacionales, completado con la Reglas Uniformes sobre Garantías a Primera Demanda, los Créditos Documentarios y los Créditos Contingentes.

Las URCB se refieren a las fianzas contractuales, caracterizadas por su accesoriedad respecto al contrato principal, y por la solidaridad del fiador con el deudor principal. Por tratarse la CCI de un organismo privado no se constituyen como disposiciones de derecho objetivo y su valor jurídico deriva de su carácter contractual, al amparo del principio de libertad de pactos.

En cuanto al derecho aplicable la fianza internacional se regirá por las mismas reglas que todas las obligaciones contractuales (las partes pueden elegir la ley aplicable, y ésta puede no coincidir con la que regula la obligación principal afianzada).

La Fianza Contractual

La fianza contractual se conforma como una garantía que crean obligaciones de naturaleza accesoria, en la que la responsabilidad del fiador surge como consecuencia de un incumplimiento establecido en el contrato.

Todas las fianzas deben estipular: 1. Nombre y datos del afianzado 2. Nombre y datos del beneficiario 3. Nombre y datos del garante 4. Contrato en base al cual se emite la fianza 5. Importe y las formas en que éste se puede reducir 6. Fecha de inicio de la vigencia de la fianza y fecha de vencimiento 7. Procedimiento para la reclamación de la fianza 8. Forma en la que se resolverán las posibles diferencias

La fianza ha de emitirse por escrito, respondiendo el fiador de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deudor, hasta el límite pactado en la fianza.

Cabe la posibilidad de reducir la fianza en caso de incumplimiento parcial, y en cualquier caso ésta no podrá superar nunca el importe de la obligación principal garantizada.

En lo que respecta a su vencimiento, y salvo que las partes pacten otra cosa la fecha será seis meses después de la fecha pactada para el cumplimiento del contrato.

Las partes pueden introducir enmiendas y modificaciones en el contrato afianzado a lo largo de su vida jurídica, siempre que éstas se realicen por escrito y estén debidamente firmadas por el beneficiario, el afianzado y el garante ( vgr. incremento de su importe o modificación de la fecha de vencimiento)

La reclamación de la fianza.

El documento de fianza debe hacer mención, aunque sea brevemente, a algunos detalles del contrato que sirvan para identificarlo, indicando que se ha dado su incumplimiento, citando las circunstancias de éste y pidiendo su pago, cumplimiento o ejecución( Al recibir la reclamación, y antes de efectuar el pago, el garante la notifica al afianzado (a tal efecto puede solicitar información adicional al beneficiario)
La reclamación puede modificarse por escrito hasta la fecha del vencimiento, a lo más tardar al cierre del horario de trabajo del garante en dicha fecha

Las URCB establecen una serie de medios para considerar producido el incumplimiento:

1. Certificado de incumplimiento emitido por un tercero, técnico independiente (siempre que se haya estipulado en la propia fianza)
2. Certificado de incumplimiento emitido por el propio garante
3. Sentencia judicial o laudo arbitral, en defecto de dichos certificados.

El garante ha de considerar las reclamaciones de forma expeditiva, si la rechaza se debe comunicar de forma inmediata al beneficiario, explicando los motivos del rechazo. Además puede oponer a la reclamación del beneficiario todas las excepciones derivadas del contrato o de la obligación afianzada, además de las que se deriven de la propia fianza.

Al exigirse la prueba del incumplimiento, las fianzas contractuales eliminan el riesgo de reclamaciones injustificadas, por lo que son preferibles a las garantías a primer requerimiento (las primeras cubren una parte mayor del contrato, entre el 30-40%)

Extinción de la Fianza

La fianza se extingue en virtud del pago efectuado por el garante al beneficiario (en la fecha del vencimiento, o antes, si se hubiera previsto un evento que produzca dicho efecto) por razón de la misma, además de por el correcto y fiel cumplimiento de la obligación afianzada. En dicho caso el garante queda liberado de su responsabilidad, a menos que se produzca la reclamación del beneficiario. También se extingue si antes de la fecha del vencimiento el beneficiario devuelve al garante la fianza en sí, o en un escrito de liberación al efecto

Ley Aplicable

Según las URCB las fianzas contractuales se regulan por la ley del país seleccionado por las partes, y a falta de elección expresa, será aquella por la cual se rija el contrato afianzado

Solución de Controversias

Según las URCB serán dirimidas por el tribunal judicial o arbitral seleccionado expresamente por las partes, y si no existe pacto se atenderá al Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI, por uno o más árbitros designados de conformidad con dicho Reglamento, de no mediar pacto expreso en contrario Si en la fianza se excluye expresamente el arbitraje CCI sin designarse expresamente una jurisdicción judicial competente, las disputas se resolverán por los Juzgados competentes del país del garante

Las garantías en el comercio internacional: Modalidades y funcionamiento


a.Preaval :Se constituye en el paso previo a la obtención del aval. Es utilizado como garantía en la fase previa a la firma del contrato definitivo y acredita que el interesado cumple normalmente con sus obligaciones de pago. Una vez concedido la entidad financiera no se obliga a otorgar el aval definitivo.

b.Aval:En este caso si existe responsabilidad plena y en firme del avalista para el supuesto de que el obligado incumpla la obligación de pago del contrato principal. Luego repetirá contra el deudor para recuperar la cantidad abonada

c.Garantía de Licitación (“Bid Bond”):La que asegura la seriedad de la oferta realizada por una empresa en una Licitación Pública Internacional, especialmente en el caso de que ésta se retire una vez ganado el Concurso. Es exigida para tomar parte en los procedimientos de adjudicación de contratos y servicios y se establecen por un importe entre el 2% y el 5% del valor del mismo.

d.Crédito Stand-By:También denominado crédito de contingencia. Es la garantía prestada por la entidad financiera del importador. El exportador cobrará del banco en el supuesto de que el comprador no haga efectivo el pago mediante el crèdito documentario estipulado en el contrato. El crèdito Stand-By no se constituye en sí mismo como medio de pago, sino que se conforma como un crèdito documentario.

Es entonces un crédito documentario que se emite para garantizar la obligación de un tercero y que comporta la obligación del banco emisor ante el beneficiario de: 1. Restituir una suma prestada al ordenante, o anticipada al ordenante 2. Efectuar el pago de una deuda no satisfecha por el ordenante 3. Efectuar el pago derivado del incumplimiento de una obligación por parte del ordenante

Se trata de una figura muy similar a la garantía bancaria a primer requerimiento Su diferencia estriba en que en el caso del crédito contingente el banco se obliga a pagar contra la entrega de ciertos documentos, mientras que en la garantía independiente el pago queda condicionado al simple requerimiento del beneficiario (las restantes diferencias son de tipo operativo)

Respecto a sus diferencias con el crédito documentario, éste se ejecuta por el cumplimiento del beneficiario, mientras que el crédito stand by otorga garantías al beneficiario en caso de producirse el incumplimiento.

En el marco internacional está regulado por las Reglas Uniformes relativas a los Créditos Documentarios de la CCI (Publicación núm. 500) y los Usos Internacionales relativos a los Créditos Contingentes (ISP/1988, publicación núm 590)

Las cartas de crédito contingentes son independientes del contrato-base que motiva su emisión( no pueden oponerse excepciones del contrato-base) y autónomas (el banco emisor no resulta afectado ni está vinculado por el contrato en el que se ha basado la emisión de la carta. Además son siempre irrevocables.

Dentro del ámbito de los créditos contingentes es frecuente la presentación de documentos fraudulentos (documento auténtico cuyo contenido no se corresponde con la realidad o simplemente no es correcto). El fraude puede producirse porque el beneficiario utilice conscientemente medios engañosos para procurarse una ventaja patrimonial en perjuicio del ordenante y del banco emisor, o bien porque el ordenante y el beneficiario se pongan de acuerdo para perjudicar al banco.

Los bancos no asumen la responsabilidad respecto a la autenticidad, falsedad o valor legal de documento alguno (art. 15 RRUU), por lo que si realiza el pago éste es válido Si la falsificación es burda no debe aceptar pagar. El banco puede negarse a pagar si: 1. Existe evidencia de fraude 2. Existe conocimiento del fraude antes de recoger los documentos 3. Quien reclama el pago es un tercero que no actúa de buena fe 4. El beneficiario es el autor de las maquinaciones

e.Garantía de Devolución de Anticipos(Advance Payment Guarantee):La otorgada por el garante con la finalidad de responder a la devolución de sumas adelantadas por el beneficiario al garantizado. Su importe coincidirá con el anticipo realizado (suele ser entre un 5% y un 20% del precio total de la operación)

f.Garantía de Correcta Ejecución (“Performance Bond”): La que asegura el cumplimiento correcto del contrato o una obligación contractual. Por la garantía de correcta ejecución el garante se compromete a abonar al beneficiario una suma de dinero en el supuesto de incumplimiento. El importe es un porcentaje fijo del precio del contrato, de hasta el 10%.

g.Garantía de Mantenimiento. (“Maintenance Guarantee”):La que asegura las obligaciones contractuales relacionadas con el mantenimiento de obras y bienes con posterioridad a su finalización o suministro, de conformidad con el contrato. El vencimiento, si no se pacta otra cosa, será a los seis meses a contar desde la fecha estipulada en el contrato para el vencimiento de las obligaciones de mantenimiento. El importe de la garantía asciende a entre un 5% y un 10% del valor total del contrato.

h.Garantía de Retención (“Retention Bond”): La que asegura el pago de la totalidad de dinero que el beneficiario de la misma abone o entregue al afianzado con anterioridad a la fecha de pago establecida en el contrato. Su fecha de vencimiento, salvo pacto en contrario, será a los seis meses contados desde la fecha estipulada en el contrato para el pago la devolución o la entrega del importe retenido.

i.Garantía a Primer Requerimiento (“On Demand Bond”): Contrato por el que el Banco avalista asegura al beneficiario, en todo o en parte, sobre el posible incumplimiento de obligaciones contraídas por el deudor. El compromiso asumido por la entidad financiera es independiente de la existencia y/o validez de la relación contractual subyacente.

Características de la Demanda a Primer Requerimiento:

1. Se trata de una garantía que solo opera cuando el pago no sea realizado por el obligado directamente

2. El garante (una entidad financiera) es la persona que emite la garantía, obligándose a pagar en los términos establecidos en la promesa de pago

3. Beneficiario es la persona a favor de la cual se establece la garantía, y quien tiene el derecho a reclamarla en su caso

4. Ordenante es la persona por cuya cuenta y bajo cuya responsabilidad e instrucciones se emite la garantía (deudor de la obligación subyacente

5. la promesa consiste en el pago de una suma de dinero estipulada

6. El pago se verifica al simple requerimiento o solicitud del beneficiario, bajo los términos y condiciones establecidos en la propia garantía

Clases de Garantías a Primera Demanda

.Por el tipo de contrato garantizado

1.Garantía de Oferta: El garante se obliga a pagar al beneficiario en el caso de que el ordenante no pacte finalmente un contrato con el beneficiario en los términos recogidos en la oferta.

2.Garantía de Buena Ejecución: El garante se obliga a pagar al beneficiario en el caso de que el ordenante no cumpla fielmente el contrato de obra o suministro.

3.Garantía de Reembolso: El garante se compromete a pagar al beneficiario en el supuesto de que el ordenante no reembolse al beneficiario las cantidades que éste le hubiera anticipado o entregado a cuenta

Por el número de bancos que intervienen:

1. Garantía Directa: Solo interviene un banco

2.Garantía Indirecta: Intervienen al menos dos bancos (el del ordenante y el del beneficiario)

Por los requisitos para su ejecución:

1.Garantía en Sentido Estricto: El garante debe pagar siempre a requerimiento del beneficiario, sin ningún otro requisito.

2.Garantía Justificada: Se establecen requisitos adicionales, como la presentación de ciertos documentos de carácter técnico previamente especificados en el texto de la garantía.

En función de la provisión de fondos del garante:

1.Garantía Cubierta: La que se emite por el banco garante cuando el ordenante ha realizado la correspondiente provisión de fondos

2.Garantía en Blanco: La emitida por el banco garante sin previa provisión de fondos (el banco se informa previamente de la solvencia del ordenante y/o exige alguna contragarantía distinta de la provisión)

Extinción de la garantía a primer requerimiento

Las garantías a primer requerimiento se extinguen por: 1.El transcurso del plazo de vigencia sin que el beneficiario haya reclamado el pago 2.El pago por reclamación del beneficiario 3.La presentación por el ordenante, al banco garante ( antes del transcurso del plazo de vigencia de la garantía y de la reclamación del beneficiario) de una serie de documentos que acrediten el cumplimiento fiel y puntual de la obligación garantizada 4. La entrega de la garantía al garante

h.La Carta de Patrocinio (Confort Setter)

Las carta de patrocinio nace de la práctica bancaria internacional referidos a los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante o matriz marca las pautas de las relaciones de todas las compañías del grupo con los bancos que las financian.

Se trata de un documento suministrado por el declarante-patrocinador (sociedad matriz) a una entidad bancaria que cumple la función de instrumento de garantía y apoyo para financiar a una sociedad filial.
También cabe la posibilidad de que sea un banco el que emita la carta de patrocinio para apoyar a una sociedad de su propio grupo empresarial

El respaldo puede manifestarse mediante una garantía clásica (fianza, aval..) pero en ocasiones no se considera imprescindible. Aunque la carta de patrocinio no constituye un afianzamiento propiamente dicho si implica una garantía

Modalidades de carta de patrocinio

a.Cartas de Patrocinio débiles: Aquellas en cuya virtud una sociedad declara a una entidad bancaria, que conoce o consiente el crédito concedido a una sociedad filial suya, o que, en relación con la concesión de dicho crédito, se pone en conocimiento del banco que la participación de la declarante en el capital social de la acreditada supone un determinado porcentaje, o que la sociedad acreditada tiene solvencia suficiente para hacer frente al crédito

b.Cartas de Patrocinio fuertes:En este caso, además de la correspondiente declaración se añade elementos que comprometen a su emisor a desarrollar una serie de comportamientos, tales como mantener su participación en la sociedad filial hasta que se devuelva el crédito, o no deshacerse de dicha participación sin el consentimiento del banco. Se trata de un deber jurídicamente exigible

Conclusiones

La complejidad operativa del comercio internacional y el cúmulo de riesgos a los que se exponen las empresas en dichos entornos obligan a éstas a hacer uso de los instrumentos y herramientas legales necesarias para garantizar la seguridad jurídica y las expectativas e intereses inherentes a cada operación. Para alcanzar dicho objetivo es necesario contar con un conocimiento exhaustivo de las figuras legales creadas "ad hoc", su dinámica y funcionamiento, además de aplicar el pensamiento estratégico más adecuado a cada circunstancia

Fuente: Gregorio Cristóbal