Fase de Actos Preparatorios a la Firma del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías: Valor y Efectos Jurídicos de los Tratos Preliminares

I. Un breve acercamiento a la Fase Precontractual: Introducción. En el tráfico mercantil internacional es habitual – además de necesario, por cuestiones de reforzamiento de la seguridad jurídica- que los operadores comerciales presten una atención especial a la fase previa a la firma del contrato definitivo, donde se encuentra el núcleo de la negociación y, por tanto, la clave para establecer las pautas que establecerán los límites y condiciones de la futura relación jurídico comercial, en el supuesto de que se llegue al acuerdo buscado por las partes. Así, es en esta etapa preliminar donde se intercambia la información y los datos más relevantes, además de los documentos requeridos por vendedor y comprador para configurar la idea del negocio y del consiguiente acuerdo, aspectos especialmente delicados para los intereses de las empresas implicadas en el proceso negociador, por lo que deben de ser protegidos adecuadamente y a conciencia, todo ello con la finalidad de evitar el posible uso malintencionado de los mismos y los consiguientes perjuicios causados por este tipo de actitudes y subsiguientes acciones , siempre lesivas para la parte afectada por la ilicitud del hecho. II. Actos Preparatorios a la Firma del Contrato: Efectos Legales. En este sentido cabe preguntarse – el debate legal sigue abierto, con posturas doctrinales encontradas- si existe alguna obligación de las partes con anterioridad a la perfección del contrato - en la fase denominada juridicamente “gentleman´s agreement”, o de tratos preliminares- o más bien se trata de una etapa en la que lo acordado por vendedor y comprador no genera compromisos de los que puedan nacer consecuencias legales si se produjera su incumplimiento , por no haberse firmado el contrato definitivo. A tal efecto los Principios Uniformes UNIDROIT en su artículo 2.15 señalan que “cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones sin incurrir en responsabilidad de no ser que se culmine el acuerdo, sin embargo, la parte que interrumpe dichas negociaciones de mala fe es responsable de los daños causados a la otra parte, especialmente si lo hace con la intención de no llegar a un acuerdo”. En el Common Law se habla de dos posibles figuras, la que se refiere a los acuerdos precontractuales, que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una mera formalidad y la que afecta a los acuerdos de intenciones que indican que el asunto está en fase de negociación, siendo incompleto e inejecutable -el contrato futuro no sería más que una mera formalidad, y es ese el valor que debe otorgarle el derecho y la consiguiente regulación legal-. Rige entonces el criterio de la buena fe para no frustrar injustamente los tratos preliminares, -los contratantes no están obligados a llevar las negociaciones hasta su fin, concluyéndolas con la firma del contrato, pero tampoco la ruptura puede ser injustificada-. Esta disposición frena el ejercicio de contratar libremente y establece además la consecuencia jurídica para los casos en que se actúe deliberadamente De esta forma parece evidente que es del todo esencial conocer el sentido y efectos de los documentos preparatorios, en el caso de que se llegue a firmar alguno, ya que la mayoría de los ordenamientos jurídicos reconocen la existencia y validez de responsabilidad precontractual por incumplimiento doloso o negligente. III. Tratos Preliminares y Buena Fe Pre-Contractual. Cualquier contrato, con independencia de la materia que aborde, debe ser ejecutado de buena fe, principio del derecho que se constituye en el fundamento legal y razón última de la responsabilidad contractual y también pre-contractual. Por consiguiente el acuerdo obliga no sólo por que expresa el documento “de facto”, sino que también lo hace por todos los elementos que emanan de la propia naturaleza de la obligación generada, o también por lo que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En este sentido la buena fe que impera en cualquier contrato constituye una directriz que deben observar las partes desde el mismo inicio de las conversaciones que se susciten, manteniéndose, la misma, a lo largo de todo el proceso, realidad que implica que no solo afecte a la fase de ejecución del acuerdo. Dicho deber de rectitud y lealtad se extiende a los tratos preliminares y exige el desarrollo legítimo y cierto de determinadas conductas, tales como hablar claro, abstenerse de hacer afirmaciones inexactas o falsas y evitar, e la medida de lo posible tanto el silencio como las reticencias que puedan dirigir el contexto en el que se desarrolla el acuerdo a posibles errores de interpretación por parte de los interesados. Atendiendo a los principios que deben inspirar el desarrollo del acuerdo, el desistimiento sobre el futuro negocio producido en fase precontractual es un derecho que asiste a las partes; pero ello no excluye la responsabilidad por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la decisión adoptada por la parte que decide voluntariamente desistir de forma arbitraria, o sin causa aparente. Muy a pesar de las controversia existentes e del todo inacabadas entre las distintas posturas doctrinales es del todo necesario y conveniente destacar que las partes hacen uso del recurso a la negociación para determinar y especificar los contenidos de una posible materia contractual futura, todo ello tomando como referencia la libre voluntad reconocida por el derecho para establecer cualquier pacto siempre que se respete los límites establecidos por la ley, la moral y el orden público. La fase de actos preparatorios es la etapa de la negociación de propuestas parciales, en la que los interesados debaten y precisan las condiciones y cláusulas que contendrá el posible acuerdo. Desde ese punto de vista dichas negociaciones pueden desembocar en el contrato definitivo, pueden dar lugar a acuerdos preliminares o, igualmente, pueden terminar por suspenderse o interrumpirse. IV. Documentos desarrollados en la Fase de Actos Preparatorios. La libre voluntad y la voluntariedad de las partes rige en la fase previa a la posible firma del contrato definitivo, lo que significa que vendedor y comprador pueden recurrir al desarrollo de documentos en esta etapa, y también obviarlos, iendo directamente a la articulación del contrato definitivo. Caso de que decidan recurrir a los mismos las opciones son diversas, y también los efectos jurídicos y consecuencias obligacionales de cada uno de ellos. Así, se pueden señalar: a. Carta de Intenciones. En la actualidad, se habla de contratos destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de la misma. Para referirse a estos contratos se habla de cartas o pactos de intenciones, expresión que supone una traducción del término “letter of intent”. La carta de intenciones es quizás la figura más recurrente y utilizada por los operadores en la fase más primitiva de las relaciones contractuales, un documento que puede mostrar simplemente el interés en el desarrollo de un futuro negocio – es lo más habitual- o, por el contrario, concretar la voluntad de obligar a las partes en el contrato, deduciéndose dichos efectos del propio contenido del documento. El documento de intenciones supone la plasmación por escrito, a efectos probatorios, de las conversaciones que se mantienen durante la negociación contractual,- en principio carece de contenido negocial aunque tampoco se e trata de un mero escrito de comunicación para la valoración de futuras relaciones comerciales-. En este sentido, y en relación con el requisito de que una propuesta o acuerdo contenga los elementos esenciales para ser una oferta, puede decirse que se ha pasado de la exigencia de la constancia expresa de dicho elemento, al requisito legal de una suficiente determinación o precisión. Para concluir un contrato, basta que se alcance un “acuerdo suficiente” -sufficient agreement-, y éste se da si los términos del acuerdo han sido suficientemente definidos, o pueden deducirse sin necesidad de iniciar un nuevo proceso negociador. Entonces, la propuesta planteada por el vendedor equivale a una oferta si existe intención –finalidad- de que se convierta en contrato, en el caso de que exista la preceptiva aceptación y los términos del contrato sean suficientemente precisos. El término letter of intent también puede englobar un precontrato y el llamado precontrato imperfecto. La principal diferencia entre el precontrato y las diversas figuras que pueden aparecer en la fase de tratos previos, -el pacto de intenciones-, es que un precontrato es ya un acuerdo que despliega todos los efectos, porque hay dos voluntades acordes. Así, el acuerdo existente entre las partes tiene una pura función preliminar o preparatoria del contrato, que será definitivo y firme cuando pueda establecerse. Mientras que, en los tratos preliminares no se ha alcanzado todavía una voluntad acorde -es relevante destacar que el documento puede incluir cláusulas de escape por las que cualquiera de las partes tiene la opción de desistir del negocio sin que se genere responsabilidad penal-. Cabría entonces preguntarse cuál es el verdadero sentido y la finalidad última de la carta de intenciones si no existe dicha voluntad, pues no sería resulta lógico firmar un documento que luego no puede desplegar efectos jurídicos. Aquí la doctrina no es unánime al interpretar el sentido y efectos de la carta. En este sentido hay que decir que conviven dos teorías: 1. la teoría de la intención tácita de llevar a vías de hecho un acuerdo comercial -Common Law- 2. La teoría de que la intencionalidad no puede producir efecto jurídico alguno hasta que no se manifiesta de forma clara y concisa. En la práctica es común confundirla con los acuerdos que contienen ya una oferta, y es habitual que dicha confusión se agrave a medida que se ha ido flexibilizando la exigencia de que una oferta contractual contenga los elementos esenciales del futuro contrato y la valoración de cuándo se ha producido una intención formal de obligarse. Como conclusión final de puede afirmar que la propuesta equivale a una oferta, si existe la intención –finalidad- de que se convierta en contrato en caso de aceptación, siempre que los términos del contrato sean lo suficientemente precisos y transparentes. b. Memoramdum de Entendimiento. El “Memorando de Entendimiento” es documento desarrollado por las partes en la fase de tratos preliminares a la firma del acuerdo definitivo que contempla y refleja su avenencia a lo pactado, siendo, en la mayoría de los casos, de carácter no vinculante y no obligatorio. Así, vendedor y comprador acuerdan realizar una transacción, y definen los aspectos más importantes a abordar. En la práctica precontractual se recurre y utiliza tanto el Memorando de Entendimiento como la Carta de Intención. c. Promesa Bilateral y Unilateral de Contrato. La promesa bilateral de contrato se asocia jurídicamente con la figura del precontrato y, por la misma, dos partes se presentan recíprocamente una oferta de contrato futuro. La aceptación de uno sola de ellas conduce a la conclusión y perfección del contrato definitivo. En el supuesto de que la promesa sea de carácter unilateral solo una de las partes se encuentra obligada por el vínculo. Se trata de una obligación de hacer a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionen por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz, no tendrá valor alguno. La aceptación de dicha modalidad de promesa responde a la situación en la que el oferente presenta una oferta para la posible consecución de un contrato futuro y la contraparte asiente en estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. En este sentido las propuestas comerciales se constituyen en un ejemplo típico y habitual de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se compromete por escrito a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, treinta días. En el caso de que la obligación sea de hacer y el deudor incumpla por causa imputable y situada dentro de su esfera jurídica de actuación y responsabilidades – se excluye la fuerza mayor- , al acreedor le asistirá el derecho, reconocido legalmente, a solicitar la correspondiente indemnización, a pedir que se apremie al deudor para la ejecución de lo convenido, o a que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero, a expensas del deudor. Concluyendo, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito 2.Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces 3.Que la promesa contenga un plazo o condición que establezca de la celebración del contrato; y 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto, la entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. d. "Terms of Sheet". Los “Terms of Sheet” recogen y contemplan las condiciones sobre las que se desarrollará la futura relación contractual. En este sentido se trata de un documento no vinculante para las partes, que puede ser entendido como una verdadera “hoja de ruta” o guía para que, llegado el momento, el asesor legal prepare el acuerdo final, siguiendo las pautas y condiciones establecidas previamente. El interés y la razón para negociar “Terms of Sheet” se fundamentan en evitar, en la medida de lo posible, que se puedan producir malos entendidos que obliguen a incurrir en gastos adicionales, o incluso a que las partes terminen por desistir de un acuerdo que, en principio, pretendía satisfacer sus expectativas comerciales. Así, es habitual que la figura “Terms of Sheet” se asocie a operaciones de inversión en start-ups – no se trata de una compraventa en sentido estricto, pues puede adquirir otras formas, como es el caso del préstamo participativo- y lo que refleja, además de las mencionadas condiciones, es el interés del inversor en el desarrollo del contrato, por lo que, en lo que a sus efectos legales se refiere se puede equiparar a la Carta de Intenciones. En el “Term Sheet” se establecen generalmente los acuerdos previos relacionados con: 1. La valoración real del negocio. 2. La selección de la forma de la inversión -ampliación de capital, compra de acciones, préstamo participativo etc.. 3. Reparto de dividendos 4. La preferencia en caso de liquidación. 5. Las cláusulas “Anti-dilution”: En cualquier inversión, la dilución es una figura de gran preocupación para los socios emprendedores, ya que reduce el porcentaje de participación de aquellos en el capital de la sociedad. Las cláusulas antidilución evitan que esto ocurra mediante el ajuste del precio de conversión entre participaciones preferentes y participaciones comunes. 6. Derechos de participación y control. En conclusión, mediante el “TermSheet” los interesados determinan las reglas de juego sin que de ellas se derive obligación formal para las partes implicadas en el futuro negocio, aunque sí se puede dar el caso de preacuerdo vinculante en materia de confidencialidad y exclusividad. e. Precontrato. En el Derecho romano el precontrato es conocido como “pactum de contrahendo”, aunque cuenta con muchas más acepciones. En este sentido las denominaciones más frecuentes se refieren a contrato de promesa, promesa de contrato, contrato preparatorio o contrato preliminar. Se entiende por el documento de precontrato una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en un tiempo futuro un determinado contrato que en el momento de celebrar esa convención no quieren, o no pueden, celebrar como definitivo. Observando la realidad jurídica se puede advertir que el precontrato es una suerte de promesa de contrato por la que las partes se sujetan a una obligación cuyo contenido consiste justamente en celebrar uno o varios contratos, y que puede nacer en los casos en los que falte algún elemento para el desarrollo del contrato definitivo – por ejemplo la falta de documentos necesarios para elevarlo a escritura pública-, pero nunca cuando se instrumenta con la finalidad de eludir una prohibición legal. En consecuencia, el precontrato siempre va a obligar a las partes a celebrar posteriormente otro contrato, preparado, “de una determinada manera”, con anterioridad. Esto significa que el contrato definitivo debe contener los elementos característicos de la promesa, de forma ineludible. ¿Qué sucedería si alguna de las partes se niega a prestar dicho consentimiento posterior? La prestación se entiende como un acto de carácter personalísimo, por lo que se produciría el incumplimiento de una obligación asumida que se debe resolver con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, además la parte perjudicada podría exigir judicialmente la prestación del mismo- en determinados ordenamientos se reconoce que incluso el juez puede llegar a otorgar el consentimiento necesario- Identidad entre Precontrato y Contrato Definitivo: El consentimiento prestado válidamente al otorgar el precontrato hace innecesario un nuevo consentimiento para celebrar el contrato definitivo por las siguientes razones: a. En el precontrato ya deben constar todos los elementos del contrato definitivo -no se puede hablar de precontrato si al pactarlo queda algún elemento esencial por determinar que requiera un nuevo acuerdo entre las partes- b. Entre los elementos debería incluirse la forma “ad solemnitatem”, la misma otorgada al contrato definitivo c. Adquiere la forma de condición suspensiva -cuando alguna de las partes ejercita su derecho a poner en funcionamiento el contrato- d. El contrato definitivo es el resultado de unos tratos preliminares que desembocan en el precontrato, por lo que una parte de la doctrina lo sitúa fuera de esta fase, al entender que se trata del resultado de dichos tratos e. El precontrato se identifica con el contrato definitivo mediante la transformación que experimenta -de encontrarse in potentia a estar “in actu”-. En lo que se refiere a su regulación legal la figura se encuentra escasamente legislada en los ordenamientos nacionales, lo que ha dado lugar a la creación de distintas tesis doctrinales sobre su valor y efectos jurídicos. e. El Convenio de Confidencialidad. En la fase de negociación contractual las partes se ven obligadas a aportar información y datos relevantes, o sensibles, sobre la empresa y sus actividades. En este sentido la figura del convenio de confidencialidad cumple la función de proteger al interesado del posible uso fraudulento de dicha información, aportada y dada a conocer a la contraparte con motivo de los contactos mantenidos en orden a alcanzar el acuerdo que buscan ambas. Así, se trata de una figura jurídica de especial relevancia y valor cuando contiene información datos relacionados con la titularidad y el uso y explotación de derechos de propiedad industrial registrados previamente, pues en estos casos el daño causado puede ser irreparable. Para que el convenio pueda desplegar todos sus efectos jurídicos es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos: 1.Debe ser pactado de forma expresa 2. Tiene que incluir y. determinar su ámbito geográfico de aplicación y el plazo de validez 3. Debe incluir la información que se desea proteger jurídicamente. El convenio está reconocido por las instancias judiciales y, como es lógico, su posible violación implicaría dolo y mala fe por parte del transgresor, derivando siempre en la posibilidad de que el afectado actúe la correspondiente solicitud de indemnización por los daños y perjuicios, a lo que habría que añadir la posibilidad de que acuda a la resolución contractual. ICC "Model Confidentiality Agreement" La Cámara de Comercio Internacional de París ha desarrollado un modelo tipo de Convenio de Confidencialidad asociado a las actividad del comercio exterior, así como una cláusula de confidencialidad, que a diferencia del acuerdo, puede ser incluida en el contrato sin que la necesidad de establecer las condiciones en un acuerdo propio. La regulación modelo es extraordinariamente flexible y muy apropiada para el uso en el comercio internacional, ya que toma en consideración tanto el "civil law" como del "common law". La cláusula y el acuerdo contienen un sistema de elección de cláusulas a determinar por las partes, por lo que el sistema es ampliamente flexible, permitiendo además que las partes puedan agregar especificaciones en caso de que lo estimen necesario. V. Conclusión: Valor Jurídico de los Actos Preparatorios a la Firma del Contrato Definitivo. Cualquier documento firmado por las partes en fase de actos preparatorios hace prueba de la existencia y desarrollo de contactos previos con la intención de llegar a un acuerdo y firmar el consiguiente contrato definitivo. La mayoría de ordenamientos jurídicos entienden que existe responsabilidad pre-contractual por incumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes, siempre que medie mala fe en la parte incumplidora, sin embargo el Art. 2.15 de los Principios Unidroit establece que no se incurre en responsabilidad pre-contractual si no se culmina el acuerdo. Por todo ello es necesario que, en la fase de actos preparatorios: 1.Las partes seleccionen la condición de entrega -Incoterm 2020 CCI- conociendo a la perfección que obligaciones y derechos se derivan de su inclusión en el acuerdo, además del momento de transmisión del riesgo del vendedor al comprador 2. Realicen los cálculos de costes y potenciales beneficios a través de la formulación del correspondiente ESCANDALLO 3. Pacten la ley reguladora del futuro contrato y a que vía se someterá cualquier litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato -arbitraje comercial internacional, mediación, conciliación judicial o extrajudicial o tribunales- y negocien sobre las distintas categorías de incumplimiento y sus efectos sobre el acuerdo.

Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC): Breve análisis de algunos aspectos relacionados con la figura de la mediación.

Diferencias entre la labor de un mediador y un negociador. Introducción. Para poner en valor la cuestión planteada entiendo que es conveniente (más bien imprescindible) abordar una serie de aspectos que comenzarían por la definición de la figura de la negociación y de la mediación. Negociación: La negociación consiste en el acto de negociar y los efectos que produce en el ámbito de las partes afectadas, ya sea éste de carácter social, familiar, mercantil o de cualquier otra índole. El origen etimológico del término asienta sus raíces en el latín, (negotiato-negotiationis). En este sentido, y con carácter genérico, la negociación es entendida como la gestión de un proceso de diálogo entre dos o más partes que buscan resolver o atenuar los efectos producidos por posiciones enfrentadas sobre un determinado asunto que pueden tomar la forma de un conflicto, o cuando éste se ve agravado, de un litigio (siempre más difícil de resolver por abordar, habitualmente, posiciones más enconadas). El hecho de que el ser humano viva y conviva en sociedad le obliga a relacionarse, una realidad empírica que va unida a la necesidad de comunicarse (no existe sociedad sin comunicación)… lo que nos lleva a deducir que las negociaciones forman parte de la vida cotidiana de cualquier persona, organización o institución. Es en el ámbito de esas relaciones en el que pueden surgir (de hecho así sucede) posturas encontradas e intereses enfrentados (también comunes, sin duda) muy diversos, un escenario que en muchos casos termina por adquirir la forma de un conflicto que debe de ser abordado con la suficiente predisposición en aras de encontrar su solución definitiva. Así las cosas, es evidente que en sociedad todo se negocia, o cuando menos es negociable. En el ámbito familiar un hijo puede tratar de llegar a un acuerdo con sus progenitores para lograr que se amplíe su horario de salidas nocturnas, o en el marco de la actividad mercantil dos empresas negocian el calendario de pagos de la mercancía adquirida por una de ellas, o renegocia el establecimiento de un nuevo acuerdo cuando el pagador no ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas. Por lo tanto parece evidente que todo se negocia, o cuando menos es negociable, dependiendo siempre de los intereses de las partes implicadas en encontrar un acuerdo que satisfaga sus necesidades y las expectativas puestas en el proceso de negociación. Las conversaciones llevadas a cabo con la finalidad de conseguir el arreglo definitivo a la controversia o controversias surgidas entre las partes, independientemente de que se alcance o no constituyen la esencia misma, además del sentido y significado de cualquier negociación. Igualmente el derecho entiende éste como alternativa posible y viable al uso irracional de la fuerza, inconcebible en una sociedad moderna. Especialmente relevante sería distinguir entre el concepto de negociación individual y la que toma la forma colectiva, propia del ámbito laboral en el que se desarrollan las relaciones profesionales entre trabajadores, empresas y las administraciones públicas en el papel de ente regulador. También adquieren una dimensión diferente las negociaciones diplomáticas llevadas a cabo entre los representantes de los Estados implicados en el proceso. Como es lógico todo proceso negociador se rige por unos principios y cuenta con unas técnicas determinadas que serán más complejas a medida que aumente el grado de dificultad para alcanzar el acuerdo definitivo. Requiere también de conocimientos, habilidades, capacidad de comunicación e interactuación, capacidad para realizar concesiones y experiencia como factores esenciales asociados al éxito del procedimiento. El concepto win-win que debe impregnar todas las fases de la negociación se refiere a la predisposición de las partes implicadas en el diálogo para que ambas salgan ganando, entendiendo que cualquier otra estrategia empleada para llegar a una solución va a suponer siempre un perjuicio para los afectados. Esta figura implica la disposición a hacer concesiones como estrategia para establecer puentes y estrechar lazos, de tal forma que si son combinadas de la forma correcta y adecuada permiten satisfacer de forma simultánea a los partícipes en el proceso. Para ello es necesario dejar las emociones fuera generando necesario trasvase de la información que de pistas tanto de las necesidades propias como de las soluciones que puedan dar por satisfecha a la contraparte. Mediación: La mediación abarca un espectro más reducido que el genérico de la negociación, aunque sea indudable que cualquier mediación se alimenta de la predisposición a negociar de las partes inmersas en el conflicto o litigio en curso. Dicha figura (la mediación) se enmarca en el ámbito de los MASC (métodos alternativos de resolución de conflictos), lo que implica la búsqueda de una solución definitiva al asunto que ha provocado las discrepancias, las posturas encontradas y el enfrentamiento entre las partes siempre fuera de la jurisdicción de los tribunales, siempre de forma confidencial. Se caracteriza y define básicamente por la intervención de un tercero (el mediador), al que se le atribuye la necesaria neutralidad e imparcialidad y que interviene y gestiona el procedimiento con la finalidad de facilitar el acuerdo definitivo mediante el recurso a técnicas de comunicación y escucha activa de las posiciones, necesidades e intereses de las partes. Elementos comunes a ambas figuras. a. Tanto la negociación en cualquiera de sus formas como la mediación constituyen figuras autocompositivas asociadas a la resolución extrajudicial de resolución de conflictos y litigios, lo que no impide que se pueda acudir a tribunales en caso de no obtener los resultados deseados y esperados. b. Son una herramienta más para reducir la carga de trabajo juzgador de los tribunales en todos los ámbitos. c. Ambas figuras se caracterizan por constituir un recurso basado en la voluntariedad de las partes, aunque la nueva reforma legislativa de la mediación impone su obligatoriedad antes de acudir a la jurisdicción de los tribunales. d. En cualquier caso las partes pueden abandonar el proceso de mediación o la negociación, acudiendo a otra vía alternativa para encontrar la solución definitiva al desacuerdo generado por las discrepancias surgidas en el asunto. e. Aunque existan distintas técnicas de gestión de la mediación y del procedimiento negociador muchas de ellas son comunes, principalmente la necesidad de escucha activa. Más concretamente aplican metodologías comunes como puede ser el caso del estilo Harvard o la aplicación de la inteligencia emocional en la búsqueda de una solución definitiva del conflicto. f. Tanto la mediación como la negociación pueden aplicarse en la fase anterior al juicio o en la etapa intrajudicial. g. En caso de llegar a un acuerdo definitivo que de por finalizado el conflicto, en el proceso mediador o en la negociación, éste debe ser plasmado y redactado por escrito, estableciendo tanto las conclusiones como los efectos legales y las obligaciones pactadas y generadas en cada parte. Igualmente será conveniente otorgar fuerza ejecutiva al convenio resultante. h.Ambas figuras permiten la participación, más o menos activa de abogados que intervienen como asesores y consejeros de las partes en la defensa de su postura e intereses. i.Tanto la negociación como la mediación exigen de conocimientos, formación, experiencia y preparación para abordar los distintos procesos. j. Ambas figuras y su gestión deben fundamentarse en el criterio win-win como medio para alcanzar el acuerdo definitivo que de por terminado el enfrentamiento y las discrepancias surgidas entre las partes. k. Ambos procesos, mediación y negociación, se caracterizan y definen por su flexibilidad, no siendo ninguno de ellos decisorio en el sentido de la obligatoriedad de encontrar una respuesta definitiva que satisfaga los intereses y expectativas de las partes implicadas en el asunto objeto de controversia. l. Ambas figuras permiten el recurso a la creatividad como instrumento para alcanzar el convenio que de por finalizada definitivamente la controversia. Diferencias entre mediación y negociación. Una vez definidas ambas figuras y establecidos los criterios comunes a y principios comunes que inspiran los correspondientes procedimientos paso a detallar las diferencias detectadas entre la mediación y la negociación como herramientas para encontrar una solución definitiva al conflicto y/ o litigio surgido entre las partes. a. Mientras la mediación requiere de la intervención, más o menos activa, de un tercero que facilita la búsqueda del acuerdo entre las partes enfrentadas por el asunto objeto de posible solución, la negociación se realiza de forma directa sin necesidad de buscar la participación de terceros en el proceso. b. La función principal del mediador consiste en facilitar, asistir y ayudar a las partes (son las que, en definitiva, deben buscar el acuerdo definitivo) mientras que en el caso de la negociación los negociadores seleccionados para gestionar el proceso son los que establecen las pautas y fijan la prelación y orden de los temas a abordar, teniendo la última palabra para llegar al acuerdo o desistir del mismo. c. En el caso de la mediación el mediador está obligado a desarrollar la correspondiente sesión informativa en la que transmite a las partes en qué consiste la figura y como se desarrolla el procedimiento, mientras que en la negociación las partes van directamente a la gestión del procedimiento, obviando las informaciones previas. d. En el proceso mediador es primordial generar la necesaria confianza entre las partes, tanto en las capacidades y experiencia del tercero mediador, como en la viabilidad y efectividad del procedimiento. En el caso de la negociación la confianza también es relevante, pero no tiene el peso, la trascendencia y la misma influencia e impacto en la gestión del procedimiento (sin duda siempre va a ser un factor positivo). e. El mediador, en ningún caso, puede o debe emitir juicios de valor sobre las posturas e intereses que defienden las partes porque, entre otras cosas, perdería toda su credibilidad, generando las lógicas dudas sobre la necesaria imparcialidad y neutralidad de su actividad intermediadora. Sin embargo un negociador siempre podrá exponer de forma directa sus opiniones y pareceres sobre el desarrollo del proceso, siempre pensando en las consecuencias que puedan derivar de sus respuestas. f.Aunque ambos procedimientos permiten la intervención de abogados como representantes de las partes implicadas en el conflicto o litigio sus funciones son muy diferentes. Mientras que en la mediación el profesional del derecho participa habitualmente como asesor de parte, en el caso de la negociación puede actuar como agente principal en la negociación, gestionando el procedimiento desde su inicio hasta su solución definitiva g. La mediación se caracteriza y define por la confidencialidad de la información aportada por las partes a lo largo del procedimiento, hasta el punto de que el mediador puede llegar a negarse a aportar datos al juez sobre el procedimiento que ha gestionado. Por el contrario, la negociación no siempre viene definida y cubierta por el principio de confidencialidad, pudiendo hacerse públicos sus resultados (sería el caso de la negociación laboral en la que intervienen tanto sindicatos como empresas y administraciones públicas). h. Otra diferencia a destacar es la habitualidad del recurso a la mediación en relación a la herramienta de la negociación en estado puro (un concepto mucho más generalista que aborda un espectro de casos mucho más amplio). En este sentido se puede afirmar que la mediación constituye una vía de resolución de conflictos y/o litigios poco utilizada frente a los datos estadísticos de uso de la negociación como figura autocompositiva seleccionada por las partes implicadas en el asunto objeto de divergencia. i. El proceso mediador es algo perfectamente estructurado en una serie de fases – demanda de mediación, sesión informativa, sesión constitutiva, sesiones de mediación etc) la negociación no es tan formal, quedando a criterio de las partes estructurar la sucesión de etapas que componen la actividad negociadora, habitualmente regida por un orden del día de asuntos a tratar pactado y establecido por las partes. j. En el caso de la mediación el tercero interviniente en el proceso en calidad de mediador debe estar homologado por la administración o reconocido e incluido en la lista de mediadores de una institución para el ejercicio de su actividad, un requisito que no es exigido al negociador (habitualmente seleccionado por sus conocimientos, experiencia, capacidades y habilidades de negociación). k. La gestión de la mediación implica la escucha activa y la búsqueda de alternativas para la solución definitiva de la controversia mientras la negociación se estructura en el marco y “juego” de la oferta-contraoferta emitidas por las partes. l. El mediador está obligado a suscribir un seguro de responsabilidad civil para poder actuar en cualquier proceso, un requisito que no es exigido al negociador. m. En el caso del mediador la neutralidad y la imparcialidad constituyen atributos y requisitos imprescindibles para llevar a cabo la gestión del proceso, mientras que en el caso de la negociación no siempre suceda así, ya que el negociador representa y defiende los intereses de la parte representada. ¿Cómo se debe valorar la neutralidad e imparcialidad del mediador? ¿ es siempre posible? ¿Cómo se puede conseguir?. Neutralidad: Hace referencia a la posición del mediador en relación a la gestión y resultado del proceso en el que interviene, implicando la obligación de facilitar el estado de cosas necesario para que sean las partes implicadas (y sólo ellas) las que busquen la solución definitiva al conflicto o litigio. Se trata entonces de evitar imposiciones, ya que además de carecer de esa capacidad, dicha aptitud desvirtuaría y contaminaría totalmente el resultado de la mediación. “Los mediadores suelen distanciarse de los compromisos con resultados determinados y fundamentales pero mantienen compromisos con normas de procedimiento, siendo defensores de un proceso equitativo y no de un resultado” (Wheeler). El hecho de no imponer una solución no debe implicar, en ningún caso, que el tercero mediador adopte una posición pasiva a lo largo del proceso, porque la finalidad de su intervención es facilitar el entendimiento entre las partes sin influir en ningún sentido en la decisión final adoptada por las partes, ya sea esta el acuerdo o el desestimiento de la mediación. Se trata de que las partes sean capaces de realizar propuestas y buscar alternativas que busquen la solución definitiva de la controversia, por lo que el mediador debe siempre respetar las decisiones adoptadas por los implicados en el asunto. Todo ello no solo implica el absoluto respeto a la decisión final adoptada sino que, además, conlleva e que los valores, sentimientos y prejuicios del mediador no constituyan un obstáculo o barrera al proceso como vía para respetar la libre voluntad de las partes desde el justo equilibrio de las mismas en la mediación.ç Respuesta: Evidentemente los principios que inspiran el proceso mediador, entre los que se encuentra la adopción de una posición neutral por parte del tercero intervienente, además de clarificadores cuentan con significado que busca, ante todo, no contaminar la decisión que han adoptado las partes en orden a obtener un resultado que pueda satisfacer sus expectativas e intereses en el asunto objeto de controversia. En este sentido el mediador no debe, en ningún caso, erigirse en juzgador y terminar constituyendo una barrera en la búsqueda de una solución definitiva al conflicto o litigio. Así las cosas no debemos de olvidar que ese mediador, como ser humano que es, tiene sentimientos y puede parecer relativamente fácil que incline la balanza de su interés hacia la parte más débil, sensible y afectada por el asunto objeto de mediación. Algo que, en principio, parece más lógico en mediaciones de carácter familiar, especialmente cuando existen hijos sobre los que hay que adoptar decisiones muchas veces dolorosas. Más difícil sería en otro tipo de mediaciones como las de carácter estrictamente mercantil (no así cuando se trata de una empresa familiar donde en el conflicto se conjugan tanto factores puramente sentimentales como dinerarios). Como es lógico uno de los atributos que deben definir al mediador es su capacidad de abstracción en el sentido de no buscar preferencias por la posición e intereses de una de las partes implicadas en el proceso. Sin duda que en determinados casos esa realidad se reviste de complejidad, pero la profesionalidad del mediador constituye el mejor argumento para hacer frente a ese tipo de debilidades. Y precisamente a esa profesionalidad, además de la necesaria honradez y buena fe que debe presidir cualquier actuación del mediador es a lo que hay que apelar en el caso de que no se sienta capaz de “no influir” en el resultado de la mediación, en cuyo caso deberá comunicar su postura a las partes con la finalidad de buscar una alternativa al problema surgido con la necesaria neutralidad del tercero. Entonces parece lógico pensar que sería el momento idóneo para retirarse de la gestión mediadora. Que en muchos casos no será fácil es del todo evidente, pero se trata de uno de los principios que inspiran cualquier proceso mediador, y en manos de ese mediador estaría el adoptar la decisión más realista y ajustada a las posturas e intereses de las partes en el asunto. Imparcialidad: Concepto y principio que hace referencia directamente al mediador y su posición como tercero en el proceso objeto de gestión. La imparcialidad busca el justo equilibrio entre las partes. En el caso de España así lo establece el artículo 7 de la Ley 5/2012, de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles: “En el proceso de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ella expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas” Respuesta: El principio de imparcialidad se fundamenta en el sagrado respeto a las posturas, los intereses y la adopción de decisiones de las partes a lo largo de la mediación, porque en ningún caso, la actitud adoptada por el tercero puede provocar un desequilibrio que acabaría produciendo nefastas consecuencias (cuando menos el abandono de los afectados por la postura del mediador). Se trata, por tanto, de un concepto plasmado en los códigos éticos de la mediación y que en la vía judicial se podría asimilar a la indefensión del afectado por la parcialidad del tercero, una realidad posible que cuando menos viola derechos fundamentales contemplados en la Constitución española, generando la inevitable inseguridad jurídica. Entender, practicar y expresar la imparcialidad resulta un aspecto esencial para poder alcanzar el resultado esperado en la mediación, ya que la convicción de las partes en la imparcialidad del tercero cimenta la confianza requerida por los implicados en el asunto. Así la imparcialidad debe de ser entendida como un medio y no como un fin, configurando uno de los elementos imprescindibles para favorecer que se den las circunstancias necesarias que faciliten el diálogo. El mediador ha de gestionar impulsando la acción de las partes de manera equitativa y equilibrada, conduciendo el proceso desde una actitud simétrica en la escucha y legitimación de los participantes. Como es lógico pueden darse asuntos de mediación en los que el tercero encuentre dificultades para ejercitar esa necesaria imparcialidad (sucede lo mismo con el atributo de la neutralidad), en cuyo caso, y siempre recurriendo a la profesionalidad del mediador, debería comunicarlo a las partes en orden a que se pueda optar por otra alternativa, retirándose entonces de la actividad mediadora. También, al igual que con el requisito de neutralidad, las posibles dificultades y barreras del mediador para actuar desde la imparcialidad, suelen asociarse a procesos de mediación en los que priman los sentimientos y se detecta la posición débil de una de las partes frente a la otra. De nuevo sería la capacidad de abstracción la fórmula para evitar el implicarse e identificarse más con la postura de una de las partes implicadas en el conflicto o litigio que se trata de resolver. Gregorio Cristóbal Carle.

Negociación internacional y aspectos legales relacionados con la transacción comercial

“Todo el mundo negocia, consciente o inconscientemente, de manera intuitiva o programada. La negociación está presente en todas las facetas de nuestra vida…. Negociamos cosas importantes y también cosas triviales, de hecho es imposible no negociar, pues de una u otra manera terminamos sumidos en algún proceso interactivo y comunicativo que bien puede denominarse negociación”.

“En el escenario global de los negocios la capacidad de negociación constituye una ventaja competitiva y es percibida como una de las habilidades estratégicas más importantes, siempre que se desarrolle desde el conocimiento y la planificación, recurriendo a las tácticas asociadas proceso”.

Introducción.

La realidad de los negocios internacionales es cada día más compleja, incierta y cambiante. En este escenario las empresas se ven obligadas a abordar los mercados exteriores como una garantía de crecimiento y supervivencia, un proceso nada sencillo por los riesgos que comporta.

Exige inversión, tiempo y decisiones estratégicas acertadas a cada momento y espacio geográfico. Desde ese punto de vista cobra especial relevancia el análisis de los factores que inciden en la salida a nuevos mercados así como la planificación racional y objetiva de cualquier actividad a desarrollar por la empresa, incluidas las negociaciones para alcanzar los objetivos previstos.
Cuando las partes interesadas en una transacción internacional de bienes o una prestación de servicios se sientan a negociar deben de haber analizado y tomado en consideración, con carácter previo, los factores que inciden en su operativa.

En este sentido es especialmente relevante el estudio exhaustivo de la normativa aplicable así como de cualesquiera elementos legales implicados, ya que éstos determinarán los límites establecidos por la ley para la construcción bilateral del acuerdo definitivo.

Para alcanzar los objetivos previstos y evitar dificultades que puedan malograr el convenio es necesario conocer cuáles son los aspectos a analizar para más tarde incluirlos en el proceso negociador como elemento de prevención de situaciones futuras y herramienta para evitar posibles perjuicios a los intereses de las partes.

¿Cuáles son esos aspectos legales relevantes para abordar la negociación? La respuesta debe nacer del asesoramiento de profesionales del derecho especializados en materia mercantil internacional, cuestión que en ningún caso puede ser entendida por las partes como un costo operativo adicional, sino más bien como una inversión en seguridad jurídica.

Las negociaciones Internacionales no son un mero accidente. Se trata de una cuestión preparada al milímetro con la antelación suficiente, una fórmula que requiere de la necesaria flexibilidad a la hora de comenzar el proceso y que exige el recurso a la estrategia, además de información suficiente sobre la contraparte y los beneficios que puede reportar la transacción comercial objeto de conversaciones, así como las condiciones y estructura del contrato que dará soporte legal a la misma.

Aspectos Legales a Considerar y Tratar en la Negociación.

Entre otros los aspectos legales a tratar se refieren a:

a.Legalidad y Legitimidad
b.Normativa aplicable al acuerdo comercial
c.Contenido del contrato
d.Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato
e.Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes
f.Instrumentos de cobro/ pago.


a. Legalidad y Legitimidad.

Como ya se ha comentado anteriormente el operador en el ámbito de los negocios internacionales está obligado a realizar las indagaciones y comprobaciones oportunas sobre la existencia y constitución legal de la empresa con la que va a desarrollar el potencial negocio.

En este sentido no sería la primera vez en la que después de llevar a cabo una transacción comercial el exportador se encuentra con la desagradable sorpresa de que la sociedad mercantil con la que ha firmado el acuerdo no está constituida legalmente, además con el agravante de que ya las mercancías han sido entregadas en destino.

En el momento del inicio de la negociación se deben intercambiar las copias autenticadas de la escritura pública de constitución de la sociedad, documento que es conveniente incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo.

Igualmente sucede con el poder otorgado por la empresa a su representante, lo que es conocido en lenguaje jurídico como la legitimación para actuar. Éste se acredita mediante escritura pública de apoderamiento en la que se detallan expresamente cuales son las facultades de dicho representante que obligan a la empresa con sus actos. Desde el punto de vista legal se considera un error subsanable, lo que significa que si al momento de iniciar las negociaciones no ese representante no se encuentra ungido con el necesario apoderamiento la sociedad mercantil puede otorgarlo.

De no hacerlo se entendería que el tercero que actúa en nombre de la empresa se obliga con todos sus bienes en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Ese documento se debe incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo en forma de copia autenticada.

El concepto de apoderamiento puede ser muy amplio o, por el contrario, quedar limitado al desarrollo de funciones muy concretas. Esto significa que el representante puede contar con un poder general de actuación o estar acreditado para actuar solo en la negociación, o en la negociación y la firma, o en transacciones con una cuantía máxima etc.

b. Normativa aplicable al acuerdo comercial.

El carácter internacional del acuerdo obliga a las partes a determinar, con carácter previo, la ley aplicable al pacto ya que intervienen dos o más Estados en la operativa y la norma aplicable puede ser cualquiera que tenga una conexión directa con el negocio.

Desde ese punto de vista es conveniente que vendedor y comprador acuerden la regulación del contrato en la fase negociadora, y para ello tendrán que haber analizado exhaustivamente las distintas opciones, sus ventajas e inconvenientes.

La diversidad de leyes aplicables a la legalidad del contrato y el incumplimiento suele ser cuestiones problemáticas que pueden llevar a tener que litigar; razón por la cual es recomendable y prudencial realizar un análisis en profundidad de los elementos legales que van a afectar a la operativa comercial.

Los operadores deben conocer con carácter previo al inicio del proceso negociador cual es la normativa aplicable al acuerdo, determinando cuál de ellas es la que mejor se ajusta a la defensa de sus intereses y expectativas en el negocio, además de cuál va a ser la vía más adecuada para hacer frente a un posible litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato. Con mayor concreción el estudio deberá abordar los siguientes aspectos:


Las partes tienen que determinar la norma aplicable al acuerdo comercial. En este sentido podrán seleccionar la ley de nacional del Estado de cada una de ellas o una tercera normativa de un país que tenga vínculos con el negocio (vgr. Lugar donde se fabrica la mercancía objeto de exportación, distinto de la sede donde se encuentran las empresas de exportador e importador).
Todo ello requiere una planificación estratégica previa al inicio de la negociación, que establezca las bases, los argumentos y posiciones para hacer frente al proceso con las suficientes garantías.

En este sentido existe un error generalizado sobre la conveniencia de seleccionar siempre el sistema normativo nacional para la regulación del contrato internacional, por ser éste el más cercano y conocido, además de contar con la facilidad intrínseca del idioma… pero no siempre es así. Puede suceder que el ordenamiento jurídico de la contraparte ofrezca mayores ventajas, en especial si se tienen que ejecutar bienes o las garantías. Igualmente sucede con la elección del tribunal que debe conocer la causa en el supuesto de que la relación comercial derive en un litigio. Parece lógico pensar que el hecho de que el órgano judicial se encuentre en el país de la contraparte puede facilitar el proceso de ejecución de sentencia cuando ésta es desfavorable a la parte con domicilio social en el extranjero.

Igualmente, y antes de comenzar a actuar en cualquier proceso negociador es necesario comprobar la existencia legal y real de la empresa de la contraparte, así como las facultades otorgadas por ésta al representante en las negociaciones (legitimación para actuar)

En la fase precontractual es fundamental que:1. Las partes seleccionen la condición de entrega (Incoterm 2010 CCI) conociendo a la perfección que obligaciones y derechos se derivan de su inclusión en el acuerdo, además del momento de transmisión del riesgo del vendedor al comprador 2. Realicen los cálculos de costes y potenciales beneficios a través de la formulación del correspondiente ESCANDALLO 3. Pacten la ley reguladora del futuro contrato y a que vía se someterá cualquier litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato (arbitraje comercial internacional, mediación o tribunales) y negocien sobre las distintas categorías de incumplimiento y sus efectos sobre el acuerdo.

c. Contenido del contrato.

La correcta redacción del contrato es de una importancia primordial para poder garantizar los intereses y expectativas de las partes en la relación comercial. En este caso no basta con recurrir a contratos modelo, lo que exigen las circunstancias es el apoyo de profesionales del derecho capaces de estructurar jurídicamente un acuerdo complejo que nace en el ámbito comercial para tomar más tarde forma legal.

El proceso requiere que el asesor configure previamente un borrador del texto contemplando las condiciones contractuales, instrumento que debe servir de base a los negociadores para afrontar el desarrollo del proceso en la búsqueda del acuerdo definitivo. En esta fase se analizan al detalle la totalidad de cláusulas, su alcance y consecuencias jurídicas, además de las posibles alternativas a los hipotéticos planteamientos que pudiere realizar la contraparte. Es ésta la única forma de preservar la necesaria seguridad jurídica que debe ir asociada a cualquier actividad comercial.

Es en el escenario previo donde cobra especial relevancia el profundo análisis de las distintas opciones para llegar a firmar el pacto, y posteriormente la forma de plasmar éste en el documento definitivo. Se trata de evitar, en la medida de lo posible, el bloqueo del proceso negociador, llegando a alcanzar un acuerdo desde la flexibilidad y la comprensión de los intereses de la contraparte.

Aunque siempre es conveniente y necesario acudir al contrato como instrumento para garantizar la seguridad jurídica no hay que olvidar que la aceptación expresa a una oferta comercial internacional supone otorgar el consentimiento a lo establecido en su contenido. En muchos países la oferta tiene validez de contrato, por lo cual es muy importante su correcta redacción
¿Cómo debe ser una oferta? Fundamentalmente clara y completa, sin formalismos innecesarios, que en su texto refleje la intención de las partes en obligarse y cumplir con lo pactado, sin reservas, (salvo excepciones) y que contenga un plazo de validez, ya que de otro modo, la validez será indefinida.

¿Cómo debe ser la aceptación de la oferta? Debe ser una declaración indiscutible que indique la aceptación de la oferta, si la respuesta a la oferta contiene alteraciones importantes puede significar el rechazo a la oferta.

La oferta debe ser el punto de referencia para la elaboración del contrato, ya que su contenido contempla los aspectos que afectan al fondo del acuerdo entre las partes: 1. Mercancía 2. Precio 3. Condiciones de entrega 4. Forma de pago.

En este sentido no se debe olvidar que una oferta no es elemento suficiente para dar cobertura a los intereses y expectativas de los operadores en la relación comercial internacional, y debe de ser entendida como base para iniciar el proceso de negociación y conclusión del contenido contractual, mucho más extenso y completo.

d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato.

La previsión que debe ir asociada a cualquier proceso negociador vinculado a las transacciones comerciales internacionales exige de las partes, vendedor y comprador, la prudencia necesaria para determinar la vía en la que se resolverá cualquier litigio. En este sentido tendrán que establecer si recurren a los tribunales ordinarios o deciden solucionar las discrepancias nacidas del acuerdo en la jurisdicción voluntaria.


Si seleccionan los tribunales deben negociar cuál de ellos conocerá la causa, su jurisdicción y competencia. En el supuesto de que se hayan decantado por la vía jurisdiccional voluntaria estarán obligados a determinar que figura es la más apropiada para la defensa de sus intereses en la relación contractual.


En este sentido parece que lo más acertado, además de lógico y habitual, es que los interesados se decidan por recurrir al arbitraje comercial internacional, figura caracterizada por su rapidez, el bajo coste y el secreto de la sentencia dictada por el tribunal, denominada laudo. Si finalmente se inclinan por esta formula tendrán que decidir si establecen un arbitraje institucional o por el contrario contemplan la formación de un tribunal ad hoc, si aplican los criterios de derecho o de equidad, la sede del arbitraje, la norma que lo regula, el número de árbitros y todos los demás extremos que configuran su estructura.

¿Por qué se debe hacer con carácter previo? La respuesta es muy sencilla, se trata de que las partes negocien y establezcan en el acuerdo definitivo como quieren resolver las posibles discrepancias nacidas del contrato, al objeto de evitar posteriormente mayores complejidades en el proceso de solución del litigio, todo ello a pesar de que a ambas les asista el derecho a solicitar el arbitraje, de mutuo acuerdo, una vez surgidas las diferencias de criterio.

e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes.

A pesar de que las partes desarrollen un contrato para proteger sus intereses en una transacción comercial de índole internacional es conveniente que recurran a otros instrumentos que puedan reforzar su postura, garantizando el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del acuerdo.

Esto es debido principalmente a que el escenario internacional de los negocios es infinitamente más complejo que el doméstico, y en el influyen factores que de no ser valorados y tomados en consideración, pueden hacer fracasar las expectativas puestas por vendedor y comprador en el intercambio de mercancías y/o servicios pactado.

Dichos factores son de muy distinta índole y pueden ir desde la moneda/divisa establecida para efectuar el pago hasta las condiciones y situación política de los países inmersos en el negocio. Así, parece obvio que las partes adopten las necesarias medidas preventivas para hacer frente a las incertidumbres que inevitablemente rodean los intercambios internacionales.

Las partes deben conocer el cuadro de garantías aplicables a la operativa del comercio internacional, además de su dinámica y funcionamiento. Solo de esta forma serán capaces de seleccionar la más adecuada a cada tipo de transacción, negociando en la fase previa su incorporación al vínculo contractual.

Al igual que en el resto de cuestiones planteadas en el proceso negociador las garantías se conforman como un elemento legal que requiere del asesoramiento de profesionales del derecho, verdaderos conocedores de sus consecuencias jurídicas, y en especial del a menudo complejo proceso de ejecución –hay que tener en cuenta que de su carácter internacional derivan la dificultad para hacerlas efectivas en el país de la contraparte-.

f. Instrumentos de cobro/ pago.

Otro de los aspectos que cobran especial relevancia en el proceso negociador es el relativo a la selección del instrumento de cobro/ pago. En este sentido es conveniente resaltar la necesidad de que las partes lleguen a un acuerdo previo a la firma del contrato definitivo sobre cuál va a ser dicha herramienta. De ésta forma se podrán calcular los costes inherentes a su gestión (por ejemplo la apertura de un crédito documentario en el banco del importador (ordenante, solicitud y negociación ante la entidad financiera de un crédito revolving para hacer frente a una transacción comercial de suministro a largo plazo).

Cualquier operador en el ámbito internacional de los negocios está obligado a conocer el nivel de riesgo de la contraparte antes de realizar cualquier actividad comercial que pueda derivar en un posible incumplimiento de las obligaciones contraídas, y por lo tanto, en un fracaso de las expectativas e intereses inherentes a la firma del contrato.

En este sentido, el incumplimiento más habitual es el impago del precio por como contraprestación a la obligación del vendedor de la mercancía o prestamista del servicio pactado, pero como es lógico pensar, no es el único. El obligado a pagar puede resolver el contrato antes de que éste despliegue todos sus efectos jurídicos en fase de ejecución.

Se trata de la cancelación unilateral de la otra parte del o compromiso de compra. Dependiendo del sector, la resolución de un contrato puede tener repercusiones más o menos catastróficas. Si somos fabricantes de bienes de consumo, la cancelación de un pedido no tiene porqué ser traumática. Sin embargo, en el suministro de una planta llave en mano, en la que la fabricación se realiza a medida, la cancelación del contrato en medio del suministro puede tener repercusiones importantes.

Además puede incurrir en los siguientes supuestos:

1. Insolvencia Legal: Declaración judicial de quiebra (concurso de acreedores) o suspensión de pagos.
2. Insolvencia de Hecho: Evidente situación económica deteriorada del deudor (acción judicial infructuosa para recuperar).
3. Mora Prolongada: Impago continuado que perdura en un plazo de cuatro a seis meses a contar desde el vencimiento del crédito habiendo realizado las gestiones oportunas para su cobro sin éxito.

El pensamiento estratégico de la empresa que actúa en mercados internacionales debe desenvolverse desde el prisma de la prevención de situaciones futuras que puedan afectar negativamente a sus intereses, lo que el plano de los riesgos de la contraparte implica el conocimiento de dichos riesgos y sus efectos, su análisis pormenorizado, además del estudio, selección y contratación del instrumento más adecuado para minimizar un posible daño.

Conclusión.

Toda operación de comercio internacional requiere del desarrollo de una fase previa, en la que las partes implicadas gestionan el consiguiente proceso de negociación, tanto de los aspectos y condiciones que regularán la operativa posterior como del vínculo contractual que va a unirlas hasta que la transacción de las mercancías o la prestación del servicio objeto del acuerdo quede liquidado definitivamente por el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones contraídas bilateralmente.

En este sentido, dicha negociación requiere de la necesaria información, además de una planificación estratégica minuciosa que aborde aspectos comerciales y operativos, las normas reguladoras del futuro acuerdo y la forma de resolver cualquier desavenencia que pueda derivar en el nacimiento de un litigio.

Negociación internacional en entornos multiculturales: Claves, ventaja competitiva y valor añadido

Todo el mundo negocia consciente o inconscientemente, de manera intuitiva o programada. La negociación está presente en todas las facetas de nuestra vida…negociamos cosas importantes y triviales, de hecho es del todo imposible no negociar pues de una manera u otra nos encontramos inmersos en algún proceso interactivo y comunicativo que bien puede denominarse negociación.

Desperdiciamos la mayoría de las oportunidades de negociar estratégicamente, conformándonos con resultados subóptimos, porque desconocemos que hemos entrado en el proceso, porque no prestamos la debida importancia o porque no planificamos correctamente…en consecuencia perdemos el tiempo, nuestra energía y en muchos casos nos vemos abocados a adentrarnos en el complejo mundo del conflicto.

Para sentarse a negociar es necesario reconocer que los acuerdos a los que se pueda llegar son, de antemano, más beneficiosos para todos que la ruptura de las relaciones, las partes usualmente deben estar dispuestas a ceder algo para realizar este difícil y a la vez apasionante proceso.

Preparación, práctica, estrategias, empatía y habilidades de gestión: Cómo alcanzar los objetivos y metas propuestas en los procesos de negociación entre empresas

Negociando un Acuerdo de Inversión: Qué es un Term Sheet, para qué se utiliza y cuales son sus efectos legales y comerciales

Conseguir financiación es una de las preocupaciones comunes y habituales enel proceso de lanzamiento y gestión de las Startups".

Negociando un Acuerdo de Inversión: Qué es un Term Sheet,para qué se utiliza y cuales son sus efectos legales y comerciales.
Actualmente es muy habitual encontrar emprendedores que buscan financiación privada para el desarrollo de su proyecto empresarial. A través del "Term Sheet", práctica utilzada durante el proceso de negociación, se instrumentaliza el compromiso de los potenciales inversores interesados en participar el mismo .

¿Qué es un Term Sheet?.

Term Sheet, también conocido como Carta de Intenciones o Letter of Intentions (LOI), es el documento donde el inversor declara su interés en participar en el proyecto presentado por los emprendedores. La entrega de este documento supone un paso importante en el proceso de negociación, ya que normalmente es entregado cuando las negociaciones están en un estado avanzado, sin embargo, es importante mencionar que esta Carta de Intenciones no obliga al inversor a poner dinero en la Startup.

¿Para qué sirve un Term Sheet?.

La Carta de Intenciones pretende informar y dejar claro a los socios de la empresa desde un inicio cuáles son las reglas del juego por las que se rige el inversor. En este documento, se detallan las Partes relacionadas al mismo y se suele describir de forma general o específica (según el VC) las cláusulas que pretende incluir en el Acuerdo de Inversión que cerrará la negociación y por el cual el inversor se convertirá en Socio de la compañía aportando una determinada cantidad de dinero.

En el Term Sheet se especificará la Valoración Pre-Money y Post-Money de la empresa, así como las condiciones de entrada del inversor y su porcentaje de participación. También, es habitual describir el tipo de inversión que se realizará, es decir, si se formalizará a través de un Préstamo Participativo o directamente a través de una Ampliación de Capital u otro método. No obstante, todo el contenido anteriormente descrito hasta este momento, tampoco será vinculante, ya que el contenido de la Carta de Intenciones, puede ser en mayor o menor medida negociable entre las Partes.

Cómo excepción, es importante mencionar que existen dos cláusulas típicas en un Term Sheet que sí serán vinculantes para todas las Partes:

1. La cláusula de Confidencialidad.

2. La cláusula de Exclusividad.

¿En qué consisten estas dos cláusulas?.

1. Cláusula de confidencialidad: Tiene como objetivo proteger la información de negocio y confidencial de la Startup. Para que el inversor valore y decida finalmente invertir en una empresa, debe conocerla a fondo, para lo cual deberá tener acceso a sus números, contratos, relaciones laborales, entre otra información relacionada a su actividad. Este proceso de conocimiento es normalmente realizado a través de una due dilligence.

2. Cláusula de exclusividad: Tiene como objetivo asegurar que el equipo emprendedor se comprometa a no negociar con otros inversores paralelamente mientras no se haya cerrado el Acuerdo de Inversión con el VC que ha presentado su Carta de Intenciones. La razón por la cual el inversor desea incluir este compromiso es evitar una práctica conocida como deal shopping, es decir, que el emprendedor al recibir un Term Sheet vaya a otros inversores para reforzar su posición o que lo utilice para negociar mejores condiciones con otro VC.

Naturaleza.

Finalmente, es importante tener en cuenta que este documento no es un contrato nominativo, es decir, no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico español, ya que es una figura de derecho anglosajón. Por otra parte, la jurisprudencia tampoco ha realizado una definición específica de este documento, ni ha desarrollado un doctrina uniforme sobre su naturaleza, validez y eficacia. Quedando en evidencia la delgada línea entre ser considerado un precontrato o meramente un acuerdo de intenciones, según su contenido y redacción.

Las características de un Term Sheet o Carta de Intenciones están fundamentadas en el uso práctico del mismo en los procesos de inversión para compañías.

Debido a la complejidad y efectos de este documento, es recomendable que, al recibir o elaborar un Term Sheet en el marco de obtener inversión privada, se pueda contar con el apoyo profesional de abogados especializados en esta área, para que su redacción efectivamente corresponda a los objetivos de las Partes.

Fuente: Pablo Mancía/ Delvy Law & Finance

Mercados y empresa: Fundamentos, criterios y elementos a tomar en consideración para construir la estrategia más adecuada de negociación

Management y estrategia empresarial: Los cuatro errores habituales que terminan por hundir una negociación

"Saber negociar es un arte imprescindible y necesario en cualquier ámbito de la vida, pero especialmente en el mundo empresarial".

Management y estrategia empresarial: Los cuatro errores habituales que terminan por hundir una negociación.

Frecuentemente afirmamos que la negociación es un arte, que se debe regir por un criterio de eficacia, puesto que con ella tratamos de conseguir un propósito o construir la mejor solución posible, a partir del intercambio de los argumentos más acertados y los puntos de vista más completos.

Saber negociar es imprescindible y necesario en cualquier ámbito de la vida, pero especialmente en el mundo empresarial, donde a los directivos a los que se les exige que dominen este arte. De no hacerlo, se les dificultaría enormemente la toma de buenas decisiones, la construcción de acuerdos y la marcha de sus compañías.

A pesar de su importancia, todavía se observan tendencias ineficaces y recurrentes, asentadas en la sociedad, que muchos profesionales cometen a la hora de emprender una negociación, como por ejemplo:

1. Darle más importancia a la forma que al fondo.

Un argumento brillante no encierra necesariamente una buena propuesta, ni un discurso bien armado, bien expuesto y bien defendido es necesariamente la mejor herramienta para alcanzar un acuerdo. El carisma, el magnetismo, la cintura verbal no dan legitimidad ni eficacia a las proposiciones. Es el fondo lo que debe contar. La forma del discurso debe estar construido sobre un fondo que acompañe la propuesta, y que no la sustituya. Del mismo modo la torpeza formal, aunque lo dificulta, no debería impedirnos considerar una buena proposición.

2. Confundir el desacuerdo con el desagrado.

Con un interlocutor se puede estar en desacuerdo sin estar en desagrado. El que opina diferente no es un “equivocado”, sencillamente tiene otra opinión, ha llegado a otra conclusión o maneja otros datos. La arrogancia de pensar que la forma propia de ver el mundo es la única válida y debería ser universal, es una postura inmadura, propia de perfiles poco desarrollados y, por ello, nunca válida para un negociador.

Los partidarios de la visión única de la vida están descalificados para la empresa. Además, el ser humano tiende a la reciprocidad. Si uno escucha, es más fácil que le escuchen y si uno se siente respetado, es más fácil que respete.

3. Ser agresivo cuando queremos ser firmes.

Firmeza y agresividad son cosas distintas. La firmeza es la defensa de la opinión propia sin agresiones, la agresividad no lo es. Se puede ser firme y tender puentes de entendimiento, desde el respeto y la consideración con el otro. La firmeza hace espacio al punto de vista divergente sin aceptarlo y sin dejar de combatirlo, pero frecuentemente pretendiendo ser firmes nos ponemos agresivos. Como resultado, se deteriora la relación y hacemos el acuerdo más difícil.

Además si se tiene en cuenta que frecuentemente nos solemos encontrar con los mismos interlocutores repetidamente, es inteligente ser firme, al tiempo que cuidamos la relación. En este punto conviene recordar que la descalificación personal, las salidas de tono, ni qué decir los insultos, son muestra de bajo nivel y falta de preparación. Y aunque el sarcasmo y la ironía, si bien pueden ser muestras de ingenio y rapidez mental, están categorizadas como formas violentas de comunicación.

4. Igualar el respeto con la educación.

Escuchar al otro sin interrumpirle es buena educación. Atenderle sin hacer gestos, poner muecas, iniciar conversaciones mientras nuestro interlocutor habla, no es respeto, es una mínima educación. El respeto consiste en valorar los argumentos del otro como si este pudiera tener razón, es darle a nuestro interlocutor el valor suficiente para entender que lo que dice, merece ser considerado, aunque no se esté de acuerdo y querer entender sus argumentos y contrastarlos honestamente, antes de defender el propio punto de vista.

Conclusión.

Salir de una negociación sin haber aprendido nada, sin haber completado, de ninguna manera, tu punto de vista es un síntoma de cerrazón, rigidez mental e incapacidad, pero lamentablemente es otro error que muchos profesionales siguen cometiendo estos días.


Fuente: Gonzalo Martínez de Miguel- Experto en Liderazgo y Director de INFOVA/ Executive Excellence.

Haciendo negocios con el gigante asiático: Mitos, realidades, amenazas y oportunidades del mercado chino

"Cuando China despierte el mundo temblará". Napoleón Bonaparte.

Haciendo negocios con China Mitos, realidades, amenazas y oportunidades.

¿Quién transporta hasta su destino las mercancías que se producen en China? ¿Qué beneficios conlleva la adquisición de una empresa occidental en quiebra por parte de una corporación china? ¿Cuánto potencial tiene el turismo y el consumo interno de este gigante asiático para el resto de economías?.

La irrupción en el mercado internacional de China y sus exportaciones se ven cada vez menos como una amenaza y más como una fuente de oportunidades para la economía mundial.

Es lo que inica Pedro Nueno, profesor del IESE y fundador y presidente de CEIBS, la escuela de dirección de empresas líder en Asia. desvelando algunas de las claves para negociar en el país más poblado del mundo, realizar inversiones allí y aprovechar otras ventajosas potencialidades de su economía.

Y es que China no deja de sorprendernos por su capacidad de generar trabajo, su contribución al desarrollo tecnológico, sus rutas comerciales y la potenciación de servicios como la sanidad o el turismo.

¿Se negocia de otro modo en China?.

Una negociación que pretenda alcanzar el éxito no es aquella en que la otra parte acepta nuestras ideas y podemos ponerlas en práctica conjuntamente, sino aquella en que la otra parte propone el camino para alcanzar el resultado que buscamos. Esto, sostiene, difícilmente se consigue negociando por correo electrónico o llegando a la mesa de la negociación con posturas inmovilistas.

"En China hay que negociar como en cualquier parte, con inteligencia, humildad y respeto", afirma Nueno. Pero puntualiza que, a diferencia de Europa o Estados Unidos, China ha vivido un desarrollo meteórico que ha conllevado enormes cambios en muy poco tiempo.

Por este motivo, es posible que debamos entrar más en detalle y que en momentos la negociación se ralentice o parezca estancada, ya que a veces nuestros interlocutores necesitan sopesar posibles consecuencias que en Occidente ya conocemos por experiencia.

Apertura a la inversión extranjera.

El Gobierno chino ha impuesto rígidas regulaciones para controlar el despliegue de las empresas occidentales en algunos ámbitos. Uno de los casos más claros es el del sector del automóvil, en el que las empresas occidentales deben asociarse a una compañía china para poder entrar en el país.

Pero en la mayoría de áreas, incluida la fabricación de componentes para vehículos, las empresas occidentales pueden invertir en China de forma independiente.

El Gobierno, además, ha estimulado el desarrollo de zonas industriales con incentivos y ventajas (infraestructuras, servicios y financiación). Destacan las zonas de libre comercio, en las que se puede iniciar un proyecto como se haría en cualquier otro país desarrollado.

Y también se han puesto en marcha zonas para el lanzamiento de nuevas empresas con locales adecuados (frecuentemente subvencionados) y acceso a fondos de capital riesgo de inversores chinos u occidentales.

Múltiples áreas de interés.

China es la fuente de múltiples oportunidades tanto dentro como fuera de sus fronteras:

1. Exportaciones: Aunque las exportaciones chinas han podido eliminar puesto de trabajo en Occidente, también han generado muchos otros relacionados con el transporte y la comercialización de los productos fabricados allí. Además, las empresas extranjeras tienen la oportunidad de producir en China a un coste inferior, con mayor sofisticación tecnológica y menor necesidad de mano de obra.

2. Importaciones: ¿De dónde sacan las empresas chinas sus materias primas y los componentes de los productos? ¿Y con qué máquinas producen? Muchas veces se trata de material importado.

3. Consumo interno: Los salarios chinos han aumentado considerablemente durante la última década, lo cual ha llevado a que el consumo chino se convierta en una creciente fuente de oportunidades para las empresas occidentales.

4. Financiación: Las exportaciones han elevado las reservas de divisas del Gobierno chino, que ha firmado acuerdos, muchas veces con préstamos detrás, con administraciones de distintos países en desarrollo de África, Latinoamérica, Europa del Este o el oeste asiático.

5. Inversiones en el extranjero: Pese a las reticencias iniciales, muchas empresas han crecido gracias a la inversión china. Por ejemplo, tras la compra por parte de la china Geely, Volvo amplió su producción en China y Europa, donde generó 10.000 nuevos puestos de trabajo entre 2011 y 2015.

6. Las dos rutas de la seda. China ha reactivado la Ruta de la Seda por ferrocarril, inaugurando en 2015 la conexión ferroviaria entre Yiwu y Madrid. Y, además, ha habilitado puertos y la logística necesaria para hacer el recorrido también por mar.

7. Turismo chino: El esfuerzo del Gobierno chino por extender el desarrollo económico a las capas inferiores de la sociedad ha ido generando una clase media que sitúa el turismo y la adquisición de marcas de prestigio entre sus prioridades.

8. Sanidad y educación: La formación de alto nivel y la sanidad privada han experimentado un elevado desarrollo en China, lo cual ha llevado a la mayoría de las escuelas de negocios y empresas del sector sanitario a establecerse en territorio chino.

Conclusión.

Más pronto que tarde el rumbo seguido por la economía de China puede acabar convirtiendo al gigante asiático en la primera potencia económica y comercial del mundo. En este sentido se augura una importante salida de empresas chinas hacia el extranjero en torno a 2020.

Fuente: Pedro Nueno/ IESE Insight.

Inesperado Brexit en Reino Unido: Lecciones y análisis de sus causas y consecuencias

¿Llamada de atención o anuncio del fin del proyecto común europeo?.


Inesperado Brexit en Reino Unido: Lecciones y análisis de sus causas y consecuencias.

"Es momento de mantener la calma", recomendaba Javier Díaz-Giménez tras conocerse que en Reino Unido había ganado el brexit, la opción de abandonar la Unión Europea.

Para el profesor del IESE, el impacto del brexit en la banca y a la deuda pública españolas se debe a que atraviesan un momento de vulnerabilidad y cualquier perturbación les afecta. Pero Díaz-Giménez resta importancia al impacto global en la economía española por el limitado peso de Reino Unido en los intercambios comerciales.

En cuanto a la repercusión en la economía británica, la mayoría de estudios pronostican una reducción de su PIB. La profesora Núria Mas señala que lo más probable es que la incertidumbre ralentice "las decisiones de inversión y consumo" y que "se deprecie la libra esterlina". Cuando se concrete la salida, el sector financiero, que supone el 7% del PIB de Reino Unido, sería uno de los grandes perjudicados si el acuerdo final supone la pérdida del "pasaporte comunitario" que permite el libre intercambio de servicios bancarios y de inversión.

Los miembros de la UE más afectados por la marcha de Reino Unido serán Irlanda, cuyo comercio con Reino Unido supone el 11,8% de su PIB, y Países Bajos, cuyos intercambios comerciales suponen el 7,6% del PIB y tiene fuertes lazos de inversión.

Según Díaz-Giménez, esta es una llamada de atención al proyecto europeo. Considera que "es una oportunidad para que Francia y Alemania repiensen la Unión Europea", de forma que pueda "atraer e ilusionar a sus miembros y quizá incluso reconquistar a Reino Unido".

El profesor Mike Rosenberg comparte la idea de que el brexit supone una señal de advertencia para la Unión Europea, cuyas estructuras son "extremadamente lentas y quizá más burocráticas que democráticas".

En el mismo sentido, el profesor Alfredo Pastor considera que el proyecto europeo ha quedado debilitado y asegura que las políticas de austeridad impuestas por Alemania han sido contraproducentes porque "se han tomado desde la desconfianza, no por motivos económicos".

Para el profesor Pedro Videla, "las últimas actuaciones de las autoridades europeas han nutrido el descontento de los ciudadanos": no han sabido mejorar el escenario económico actual, resolver la situación griega (se desconoce si permitirán al país heleno declararse en quiebra este verano) ni proponer un plan viable para hacer frente al problema de los refugiados.

Como señala el profesor Brian Leggett, probablemente los partidarios del remain no han logrado convencer a la mayoría de los británicos de los beneficios de continuar formando parte de la Unión Europea porque su campaña de comunicación se apuntalaba sobre los problemas que deparará el leave. "Es difícil que el votante se deje impresionar por las futuras consecuencias negativas cuando está claramente descontento con su situación actual".

Siete lecciones del "no" británico.

1. El brexit muestra el predominio de la política y la emoción por encima de cálculos económicos racionales: Reino Unido, o lo que quedara de él tras la posible salida de Escocia e Irlanda del Norte, se convertiría en una economía menos abierta, con una potencial caída de la productividad a largo plazo.

2. En un referéndum, los votantes pueden moverse más por el deseo de castigar o mostrar su disconformidad que por responder a la pregunta que se les plantea.

3. Durante años se ha fraguado el sentimiento de que Bruselas es la culpable de la desindustrialización, los bajos salarios y los pobres servicios sociales.

4. La opción del brexit ha obtenido el 52% de los votos sobre una participación del 70%. La mayoría simple sin un mínimo de participación no puede ser la base de decisiones tan importantes como pertenecer o no a la UE.

5. Las predicciones de los mercados han fallado, probablemente porque en la muestra se dio mucho peso a los círculos financieros, donde dominaba el deseo de permanecer en la Unión Europea.

6. La UE necesita pensar en las posibles salidas de los Estados miembros sin que ello suponga una gran disrupción.

7. El proceso de negociación abierto entre Reino Unido y la Unión Europea debería hacerse con una perspectiva a largo plazo, con la vista puesta en el bienestar de los ciudadanos europeos y no de intereses políticos.

Posibles escenarios de salida.

¿Qué va a cambiar en la relación entre Reino Unido y la UE? La profesora Núria Mas advierte que todo dependerá de las negociaciones una vez que Reino Unido invoque formalmente el artículo 50 del Tratado de la Unión para solicitar su salida. En cualquier caso, el margen temporal es muy amplio, ya que las negociaciones pueden durar hasta dos años antes de que se haga efectivo el cambio de estatus.

Según Mas, los acuerdos que regulan hoy la relación de diversos países con la Unión Europea permiten hacerse una idea de los diferentes grados de integración posible.

Una opción sería integrarse en el Espacio Económico Europeo (EEE), al que también pertenecen Noruega, Islandia y Liechtenstein. De todas formas, como señala Pedro Videla, "los miembros del EEE tienen la obligación de contribuir al presupuesto de la UE y aceptar la libre circulación de los ciudadanos de la Eurozona", dos condiciones que chocan frontalmente con la campaña de los partidarios del brexit.

Videla indica que "se transmitiría un mensaje negativo a aquellos países que contemplan la idea de abandonar la UE, así como a las regiones dentro de la UE interesadas en lograr la independencia".

Otros modelos que apunta Mas son los de Suiza, que se enmarca en la Asociación Europea de Libre Comercio y se negocia sector a sector; el de Turquía, que forma parte de la Unión aduanera de la Unión Europea, con ciertas restricciones a la libre exportación; Canadá, que elimina los aranceles de la gran mayoría de productos de forma paulatina pero excluye los servicios financieros; y los de México y Corea del Sur, que permite el libre comercio de bienes pero no de servicios, incluidos los financieros.

Si ninguno de estos modelos satisface a las dos partes, "la relación entre la UE y Reino Unido se enmarcaría dentro de la Organización Mundial del Comercio". Los británicos quedarían exentos de cumplir la regulación y los estándares europeos, pero quedarían excluidos también del mercado único. Este tratado protege los bienes de aranceles punitivos, excepto para componentes de automóviles (clave en las exportaciones del Reino Unido), la agricultura y los servicios.

Para Mas, el escenario más probable es que "se garantice a Reino Unido cierto acceso al mercado único europeo pero manteniendo importantes excepciones, como el 'pasaporte financiero'" que permite la libre circulación de los servicios bancarios o de inversión. A cambio, Reino Unido debería hacer concesiones significativas, como contribuir al presupuesto europeo o acceder a cierta movilidad laboral.

Lo importante, concluye esta profesora, es que en la negociación del acuerdo final ambas partes se ciñan al objetivo de "encontrar la mejor solución para el bienestar de la población a largo plazo".

La estrategia en los tiempos del brexit.

Según Sebastian Reiche, el brexit es un signo más de los ataques a los que, hoy más que nunca, se enfrenta la globalización. Esta tendencia hacia el proteccionismo está cambiando la manera en que las empresas plantean sus estrategias de globalización.

Las organizaciones necesitan adoptar una perspectiva local dentro del entorno global. Y pone como ejemplo a General Electric, que ha pasado de tener toda la producción de locomotoras centralizada a disponer de fábricas en todo el mundo, como apuntaba Jeff Immelt, CEO de la compañía, en un discurso pronunciado el pasado mes de mayo.

La nueva estrategia es abrir mercados para "hacer lo que queremos, donde queremos", apunta Immelt, y entendiendo los beneficios que aportan "la cultura y la mano de obra local", añade Reiche.

Asimismo, el profesor del IESE subraya la importancia de una idea del discurso de Immelt: "Tendemos a pensar en la globalización como una filosofía, cuando realmente está mucho más relacionada con cómo actuamos sobre el terreno".

Las implicaciones de esta nueva tendencia y las carencias a las que se enfrentarán los actuales líderes globales "no han hecho más que empezar".

Fuente: Javier Díaz Giménez, Nuria Mas, Alfredo Pastor, Mike Rosenberg, Pedro Videla, Brian O'Connor, Xavier Vives y Sebastian B. Reiche / IESE Insight.

Due Diligence Cultural : Estrategia y clave para el éxito de fusiones y adquisiciones internacionales en contextos de diversidad

"El due diligence cultural es un proceso que abarca el estudio y evaluación de las culturas involucradas, y que permite descubrir las similitudes y diferencias que pueden llegar a impactar en los esfuerzos de integración de las compañías".

Due Diligence Cultural: Estrategia clave para el éxito de fusiones y adquisiciones internacionales en contextos de diversidad.

Cuando dos compañías de diferentes culturas se fusionan, el surgimiento de choques culturales es casi inevitable. Consideremos el caso de Vale por ejemplo, la compañía minera de Brasil que compró la gigante canadiense Inco por 17.6 billones de dólares.

Al poco tiempo de realizada la transacción, se notaba cómo en las reuniones surgían importantes desacuerdos y los brasileros parecían perder su temperamento. Muchos gerentes, ingenieros, y personal operativo canadiense decidió renunciar a su puesto en la compañía.

De 29 gerentes que estuvieron involucrados en la sesión de estrategia asociada a la operación, sólo 6 permanecían en la empresa después de algunos meses. En este sentido parece evidente que las diferencias culturales entre las dos compañías se estaban haciendo sentir.

En el caso de Inco, había un intercambio constante de ideas y la toma de decisiones descentralizada era incentivada por la alta dirección. Pero en Vale, los altos directivos estaban acostumbrados a dar instrucciones para ser implementadas. No es de extrañar que Vale experimentara resistencia por parte de los ejecutivos de Inco que no estaban familiarizados con este enfoque de trabajo.

Las diferencias culturales trascendieron los niveles directivos, ya que surgieron inconvenientes con los sindicatos cuando se quisieron cambiar los sistemas salariales y de bonificaciones existentes hasta el momento.

La falta de habilidades para negociar las diferencias llevó a Vale a realizar despidos masivos y adoptar acciones legales. Por su parte, los canadienses se preguntaban si el Gobierno Federal debería intervenir ante las protestas: Vale era una empresa extranjera que estaba tratando de cambiar la cultura de las relaciones obrero-patronales canadienses.

La combinación de diferentes culturas en las fusiones y adquisiciones internacionales se suele dar en la etapa posterior a la transacción, cuando las organizaciones involucradas se ven obligadas a coordinar esfuerzos y trabajar en conjunto. Dicha etapa es crítica en el éxito de la operación, ya que dependiendo de cómo sean gestionadas e integradas las diferentes culturas, los resultados serán o no los esperados.

De acuerdo con el Institute for Information Technology and Culture de la Wayne State University, el 60% de las fusiones, adquisiciones y joint ventues internacionales no cumplen con las expectativas planteadas a causa de la incompatibilidad cultural existente entre las partes, generando millonarias pérdidas en el valor de los accionistas. Si bien es común que ante una adquisición internacional se lleve a cabo un due diligence financiero y legal, un gran número de adquirientes aún ignoran la importancia de incluir el asunto de las diferencias culturales en el proceso.

En qué consiste el Due Diligence Cultural y cómo llevarlo a la práctica.

El due diligence cultural es un proceso que abarca el estudio y evaluación de las culturas involucradas, y que permite descubrir áreas de similitud y diferencia que pueden llegar a impactar en los esfuerzos de integración de las compañías y el logro de los objetivos estratégicos.

Es un proceso que debe realizarse en la fase más temprana posible de la integración o incluso antes que ocurra la transacción (puede ser paralelo al due diligence financiero y legal). En base a sus resultados, es posible desarrollar un plan estratégico que favorezca un óptimo y eficiente proceso de integración, así como un buen aprovechamiento de las diferencias culturales.

Un due diligence cultural debe contemplar las prácticas gerenciales y organizacionales de las empresas involucradas, tanto conscientes como inconscientes.

Es importante analizar las culturas nacionales, la cultura de la industria y los valores corporativos, para luego indagar sobre los estilos de liderazgo, estructuras organizacionales, estrategias corporativas, formas de comunicación, interacción entre los equipos, prácticas de evaluación y gestión del talento, sistemas de compensación, relaciones con los clientes, métricas e indicadores, sistemas y procesos, etc.

Conclusión.

Cada una de estas variables hace parte de la cultura de cada una de las empresas involucradas, y como tal, es importante analizar su compatibilidad con la empresa fusionada, anticiparse a potenciales barreras culturales y diseñar las estrategias adecuadas para evitar un impacto negativo a causa de choques culturales como los mencionados en el caso de Vale.

¿Ha participado en fusiones o adquisiciones internacionales? ¿Cómo ha visto reflejado el impacto de las diferencias culturales? ¿Han realizado en su empresa un Due Diligence Cultural?

Fuente: Shirley Saenz/ Iceberg Consulting.

Due Diligence Cultural: La clave para el éxito de fusiones y adquisiciones internacionales

"El due diligence cultural es un proceso que abarca el estudio y evaluación de las culturas involucradas, y que permite descubrir áreas de similitud y diferencia que pueden llegar a impactar en los esfuerzos de integración de las compañías y el logro de los objetivos estratégicos".

Due Diligence Cultural: La clave para el éxito de fusiones y adquisiciones internacionales

Cuando dos compañías de diferentes culturas se fusionan, el surgimiento de choques culturales es casi inevitable. Consideremos el caso de Vale por ejemplo, la compañía minera de Brasil que compró la gigante canadiense Inco por 17.6 billones de dólares. Al poco tiempo de realizada la transacción, se notaba cómo en las reuniones surgían importantes desacuerdos y los brasileros parecían perder su paciencia.

Muchos gerentes, ingenieros, y personal operativo canadiense renunciaron a la compañía. De 29 gerentes que estuvieron involucrados en la sesión de estrategia luego de la operación, sólo 6 permanecían en la empresa después de algunos meses. En este sentido es evidente que las diferencias culturales entre las dos compañías se estaban haciendo sentir.

En Inco, había un intercambio constante de ideas y la toma de decisiones descentralizada era incentivada por la alta dirección. Pero en Vale, los altos directivos estaban acostumbrados a dar instrucciones para ser implementadas. No es de extrañar que Vale experimentara resistencia por parte de los ejecutivos de Inco que no estaban familiarizados con este enfoque de trabajo.

Las diferencias culturales trascendieron los niveles directivos, ya que surgieron inconvenientes con los sindicatos por querer cambiar los sistemas salariales y de bonificaciones. La falta de habilidades para negociar las diferencias llevó a Vale a realizar despidos masivos y tomar acciones legales. Por su parte, los canadienses se preguntaban si el Gobierno Federal debería intervenir ante las protestas de que Vale era una empresa extranjera que estaba tratando de cambiar la cultura de las relaciones obrero-patronales canadienses.

Generalmente la combinación de diferentes culturas en las fusiones y adquisiciones internacionales se dá en la etapa posterior a la transacción, cuando las organizaciones involucradas se ven obligadas a coordinar esfuerzos y trabajar en conjunto. Dicha etapa es crítica en el éxito de la operación, ya que dependiendo de cómo sean gestionadas e integradas las diferentes culturas, los resultados serán o no los esperados.

De acuerdo con el Institute for Information Technology and Culture de la Wayne State University, el 60% de las fusiones, adquisiciones y joint ventues internacionales no cumplen con las expectativas planteadas a causa de la incompatibilidad cultural existente entre las partes, generando millonarias pérdidas en el valor de los accionistas. Si bien es común que ante una adquisición internacional se lleve a cabo un due diligence financiero y legal, un gran número de adquirientes aún ignoran la importancia de incluir el asunto de las diferencias culturales en el proceso.

Objetivos y gestión efectiva del Due Diligence cultural.

El due diligence cultural es un proceso que abarca el estudio y evaluación de las culturas involucradas, y que permite descubrir áreas de similitud y diferencia que pueden llegar a impactar en los esfuerzos de integración de las compañías y el logro de los objetivos estratégicos.

Es un proceso que debe realizarse en la fase más temprana posible de la integración o incluso antes que ocurra la transacción (puede ser paralelo al due diligence financiero y legal). En base a sus resultados, es posible desarrollar un plan estratégico que favorezca un óptimo y eficiente proceso de integración, así como un buen aprovechamiento de las diferencias culturales.

Un due diligence cultural debe contemplar las prácticas gerenciales y organizacionales de las empresas involucradas, tanto conscientes como inconscientes. Es importante analizar las culturas nacionales, la cultura de la industria y los valores corporativos, para luego indagar sobre los estilos de liderazgo, estructuras organizacionales, estrategias corporativas, formas de comunicación, interacción entre los equipos, prácticas de evaluación y gestión del talento, sistemas de compensación, relaciones con los clientes, métricas e indicadores, sistemas y procesos, etc.

Cada una de estas variables forma parte de la cultura de las empresas involucradas, y como tal, es importante analizar su compatibilidad con la compañía fusionada, anticiparse a potenciales barreras culturales y diseñar las estrategias adecuadas para evitar un impacto negativo a causa de choques culturales como los mencionados en el caso de Vale.

¿Ha participado en fusiones o adquisiciones internacionales? ¿Cómo ha visto reflejado el impacto de las diferencias culturales? ¿Ha implantado y gestionado su empresa una política de Due Diligence Cultural?.

Fuente: Iceberg Consulting.