"La buena fe en materia contractual es una directriz que deben observar los contratantes a lo largo de todo el proceso contractual, y no solo en la fase de ejecución".
Fase de Actos Preparatorios a la Firma del Contrato Definitivo: Los Tratos Preliminares
En el tráfico mercantil internacional cada vez es más frecuente que los operadores presten una atención especial a la fase previa a la firma del contrato definitivo, donde se encuentra el núcleo de la negociación y, por tanto, la clave para establecer las pautas de la relación jurídico comercial.
Es en esta etapa preliminar donde se intercambia la información y los documentos necesarios para configurar las pautas del futuro acuerdo, un aspecto especialmente delicado para los intereses de las empresas implicadas en el proceso negociador.
En este sentido cabe preguntarse si existe alguna obligación con anterioridad a la perfección del contrato en la fase denominada juridicamente “gentleman´s agreement”, o de tratos preliminares.
A tal efecto los Principios Uniformes UNIDROIT en su artículo 2.15 señalan que cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones sin incurrir en responsabilidad de no ser que se culmine el acuerdo, sin embargo, la parte que interrumpe dichas negociaciones de mala fe es responsable de los daños causados a la otra parte, especialmente si lo hace con la intención de no llegar a un acuerdo.
En el Common Law se habla de dos posibles figuras:1. Acuerdos Precontractuales: 1. Los que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una mera formalidad 2. Acuerdos de intenciones: Indican que el asunto está en fase de negociación, siendo incompleto e inejecutable (el contrato futuro no es más que una mera formalidad)
Rige entonces el criterio de la buena fe para no frustrar injustamente los tratos preliminares, (los contratantes no están obligados a llevar las negociaciones hasta su fin, concluyéndolas con la firma del contrato pero tampoco la ruptura puede ser injustificada) Esta disposición frena el ejercicio de contratar libremente y establece además la consecuencia jurídica para los casos en que se actúe deliberadamente
Es primordial conocer el sentido y efectos de los documentos preparatorios, en el caso de que se llegue a firmar alguno, ya que la mayoría de los ordenamientos jurídicos reconocen la existencia y validez de responsabilidad precontractual por incumplimiento doloso o negligente
Efectos jurídicos de los Tratos preliminares a la firma del contrato definitivo
Dos grandes empresas, sostuvieron frecuentes conversaciones destinadas a la celebración de un contrato de compraventa de un conjunto de más de veinte terrenos forestales por un valor de decenas de millones de dólares. Para ello, intercambiaron títulos de propiedad realizaron largos y costosos estudios elaborando los correspondientes borradores y fijando, de común acuerdo, una fecha determinada para la suscripción de la promesa de compraventa, que había tardado más de un año para su celebración final.
El mismo día en que se debía suscribir el acuerdo preparatorio, el vendedor comunicó al grupo comprador que se retiraba de las negociaciones, porque acababa de vender los predios a una tercera persona , alegando que ésta pagaba una suma superior a aquella sobre la cual se había convenido la promesa
La empresa que iba a comprar los terrenos estimó que se le había perjudicado ostensiblemente, por lo que decidió demandar a la compañía vendedora que se retiró de las negociaciones, reclamando la correspondiente indemnización por todos los perjuicios ocasionados.
En sede judicial los tribunales que conocieron del asunto estimaron la existencia de un supuesto abusivo y culpable por parte de la empresa vendedora, agravado por la ausencia de comunicación a la contraparte sobre las negociaciones paralelas.
Así, la parte afectada seguía en la creencia de un cierto y futuro contrato circunstancia que justificó los numerosos gastos efectuados para los estudios de los títulos y situación de los terrenos.
Parece claro a luz de los hechos, la empresa potencialmente compradora se comportó de manera correcta y leal en la fase de tratos preliminares, observando una conducta acorde con la buena fe que se debe apreciar en los tratos preliminares de todo contrato, por lo que finalmente la Corte estimó que la compañía demandada debía indemnizar a la demandante los gastos efectivamente causados (interés negativo), y no la ganancia esperada con el negocio que se proponía celebrar
Tratos preliminares y buena fe pre-contractual.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe (la buena fe es el fundamento de la responsabilidad pre-contractual), y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todos los elementos que emanen de la propia naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”
La buena fe en materia contractual es una directriz que deben observar los contratantes a lo largo de todo el proceso contractual, y no solo en la fase de ejecución.
Este deber de rectitud y lealtad se extiende a los tratos preliminares y exige el desarrollo de ciertas conducta (hablar claro, abstenerse de hacer afirmaciones inexactas o falsas y evitar el silencio o la reticencia que puedan inducir a error)
El desestimiento sobre el futuro negocio producido en fase precontractual es un derecho que asiste a las partes; pero ello no excluye la responsabilidad por los daños que se generen la parte que desiste arbitrariamente, o sin causa aparente
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Muy a pesar de la controversia existente entre las distintas posturas doctrinales es necesario destacar que las partes hacen uso de la negociación para establecer la materia contractual futura desde la óptica de la libre voluntad para establecer cualquier pacto, respetando los límites establecidos por la ley, la moral y el orden público
La fase de actos preparatorios es la etapa de la negociación, las propuestas parciales, la precisión de las cláusulas y la discusión sobre los puntos litigiosos,. Desde ese punto de vista las negociaciones pueden desembocar en el contrato definitivo, pueden dar lugar a acuerdos preliminares y también o pueden terminar por suspenderse o interrumpirse.
Documentos desarrollados en la Fase de Actos Preparatorios
a. Carta de Intenciones: En la actualidad, se habla de contratos destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de ella y para referirse a estos contratos se habla de cartas o pactos de intenciones, expresión que supone una traducción del término “letter of intent”
La carta de intenciones es otra de las figuras pertenecientes a la fase más primitiva de las relaciones contractuales, donde puede nacer la voluntad de obligar a las partes a concretizar el contrato. El documento supone la plasmación por escrito, a efectos probatorios, de las conversaciones que se mantienen durante la negociación contractual. ( en principio carece de contenido negocial aunque tampoco se e trata de un mero escrito de comunicación para la valoración de futuras relaciones comerciales)
En relación con el requisito de que una propuesta o acuerdo contenga los elementos esenciales para ser una oferta, puede decirse que se ha pasado de la exigencia de la constancia expresa de dicho elemento, a la exigencia de una suficiente determinación o precisión.
Para concluir un contrato, basta que se alcance un “acuerdo suficiente” (Sufficient Agreement) y éste se da si los términos del contrato han sido suficientemente definidos o lo pueden serlo La propuesta equivale a una oferta si existe intención (finalidad) de que se convierta en contrato en caso de aceptación y los términos del contrato son suficientemente precisos.
El término letter of intent también puede englobar un precontrato y el llamado precontrato imperfecto. La principal diferencia entre el precontrato y las diversas figuras que pueden aparecer en la fase de tratos previos (el pacto de intenciones) es que un precontrato es ya un contrato porque hay dos voluntades acordes, pero el acuerdo existente entre las partes tiene una pura función preliminar o preparatoria del contrato que en definitiva entre ellas se establecerá o podrá establecerse.
Mientras que, en los tratos preliminares no se ha alcanzado todavía una voluntad acorde (es relevante destacar que el documento puede incluir cláusulas de escape por las que cualquiera de las partes tiene la opción de desistir del negocio sin que se genere responsabilidad penal)
Cabría preguntarse entonces cual es la finalidad última de la carta de intenciones si no existe dicha voluntad, pues no sería resulta lógico firmar un documento que luego no puede desplegar efectos jurídicos, pero la doctrina no es unánime al interpretar el sentido y efectos de la carta.
En este sentido hay que decir que conviven dos teorías: 1. la teoría de la intención tácita de llevar a vías de hecho un acuerdo comercial (Common Law) 2. La teoría de que la intencionalidad no puede producir efecto jurídico alguno hasta que no se manifiesta de forma
En la práctica es común confundirla con los acuerdos que contienen ya una oferta y dicha confusión se agrava a medida que ha ido flexibilizando la exigencia de que una oferta contractual contenga los elementos esenciales del futuro contrato y la valoración de cuándo se ha producido una intención seria de obligarse
Como conclusión de puede decir que la propuesta equivale a una oferta, si existe intención (finalidad) de que se convierta en contrato en caso de aceptación, siempre que los términos del contrato sean suficientemente precisos.
b. Memoramdum de Entendimiento: Documento que refleja es un entendimiento no vinculante (no obligatorio en la mayoría de los casos), donde dos partes o mas acuerdan realizar una transacción, y definiendo en la misma los puntos mas importantes a tratar una vez resueltos ciertos aspectos, tales como: 1. Financiación; 2. Auditoria; 3. Disponibilidad o voluntad de otros socios u accionistas... etc. En realidad se utiliza Memorando de Entendimiento o Carta de Intención
c. Promesa Bilateral de Contrato: La promesa bilateral de contrato se asocia jurídicamente con la figura del precontrato. Es la figura por la que dos sujetos se presentan recíprocamente una oferta de contrato futuro. La aceptación de uno solo de ellos lleva a la conclusión del contrato definitivo.
En el caso de la promesa unilateral solo una de las partes se encuentra obligada por el vínculo. Se trata de una obligación de hacer a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionen por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz, no tendrá valor alguno
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito 2.Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces 3.Que la promesa contenga un plazo o condición que establezca de la celebración del contrato; y 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto, la entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
1. La Promesa Unilateral Aceptada: La figura responde a la situación en la que el oferente presenta una oferta para la posible consecución de un contrato futuro y la contraparte asiente en estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. Las propuesta comerciales son un ejemplo típico de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se compromete a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, 30 días.
Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, puede solicitar el acreedor: 1. La correspondiente indemnización 2: Que se apremie al deudor para la ejecución de lo convenido 3. Que se le autorice al mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor
d. Precontrato:En el Derecho romano el precontrato es conocido como “pactum de contrahendo”En España, las denominaciones más frecuentes son: Contrato de promesa, promesa de contrato, contrato preparatorio, contrato preliminar y precontrato.
El precontrato es una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en un tiempo futuro un determinado contrato que en el momento de celebrar esa convención no quieren o no pueden celebrar como definitivo.
Observando la realidad jurídica se puede advertir que el precontrato es una suerte de promesa de contrato por la que las partes se sujetan a una obligación cuyo contenido consiste justamente en celebrar uno o varios contratos y puede nacer en los casos en los que falte algún elemento para el desarrollo del contrato definitivo (vgr. falta de documentos para elevarlo a escritura pública), pero nunca cuando se instrumenta con la finalidad de eludir una prohibición legal.
El Precontrato obliga a prestar un nuevo consentimiento (la más aceptada), obligando a las partes a celebrar posteriormente otro contrato, preparado “de una determinada manera” con anterioridad. Esto significa que el contrato definitivo debe contener los elementos característicos de la promesa.
¿Qué ocurre si alguna de las partes se niega a prestar dicho consentimiento posterior? A. La prestación se entiende como un acto de carácter personalísimo, por lo que se produciría el incumplimiento de una obligación asumida que se debe resolver con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios B. La otra parte podrá exigir judicialmente la prestación del mismo (incluso el juez puede llegar a otorgar el consentimiento necesario)
Identidad entre Precontrato y Contrato Definitivo: El consentimiento prestado al otorgar el precontrato hace innecesario un nuevo consentimiento para celebrar el contrato definitivo por lo que:
1. En el precontrato ya deben constar todos los elementos del contrato definitivo (no se puede hablar de precontrato si al pactarlo queda algún elemento esencial por determinar que requiera un nuevo acuerdo entre las partes) 2. Entre los elementos debería incluirse la forma ad solemnitatem, la misma otorgada al contrato definitivo 3. Adquiere la forma de condición suspensiva (cuando alguna de las partes ejercita su derecho a poner en funcionamiento el contrato 4. El contrato definitivo es el resultado de unos tratos preliminares que desembocan en el precontrato, por lo que una parte de la doctrina lo sitúa fuera de esta fase, al entender que se trata del resultado de dichos tratos E. El precontrato se identifica con el contrato definitivo mediante la transformación que experimenta (de encontrarse in potentia a estar “in actu”)
La figura se encuentra escasamente regulada en los ordenamientos nacionales, lo que ha dado lugar a la creación de distintas tesis doctrinales
e. El Convenio de Confidencialidad: En la fase de negociación contractual las partes se ven obligadas a aportar información relevante sobre la empresa y sus actividades. El convenio de confidencialidad protege al interesado del posible uso fraudulento de los datos dados a conocer a la contraparte con motivo de los contactos mantenidos en orden a alcanzar un acuerdo comercial.
Se trata de una figura jurídica especialmente relevante cuando contiene información vinculada a la titularidad y el uso de derechos de propiedad industrial Para que pueda desplegar todos sus efectos jurídicos es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos: 1.Debe ser pactado de forma expresa 2. Tiene que incluir y. determinar su ámbito geográfico de aplicación y el plazo de validez 3. Debe incluir la información que se desea proteger jurídicamente.
El Convenio está reconocido por las instancias judiciales. Su violación implica dolo y mala fe y deriva en la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios además de la posibilidad de acudir a la resolución contractual
ICC "Model Confidentiality Agreement" La Cámara de Comercio Internacional de París a desarrollado un modelo tipo de Convenio de Confidencialidad asociado a las actividades de comercio exterior, así como una cláusula de confidencialidad, que a diferencia del acuerdo, puede ser incluida en el contrato sin que la necesidad de establecer las condiciones en un acuerdo propio
La regulación modelo es extraordinariamente flexible y muy apropiada para el uso en el comercio internacional, ya que toma en consideración tanto el "civil law" como del "common law".
La cláusula y el acuerdo contienen un sistema de elección de cláusulas a determinar por las partes , por lo que el sistema es ampliamente flexible, permitiendo además que las partes puedan agregar especificaciones en caso de que lo estimen necesario.
Valor Jurídico de los Actos Preparatorios a la Firma del Contrato Definitivo
Cualquier documento firmado por las partes en fase de actos preparatorios hace prueba de la existencia y desarrollo de contactos previos con la intención de firmar el contrato definitivo
La mayoría de ordenamientos jurídicos entienden que existe responsabilidad pre-contractual por incumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes, siempre que medie mala fe en la parte incumplidora, sin embargo el Art. 2.15 de los Principios Unidroit establece que no se incurre en responsabilidad pre-contractual si no se culmina el acuerdo
En la fase precontractual es fundamental que: 1.Las partes seleccionen la condición de entrega (Incoterm 2010 CCI) conociendo a la perfección que obligaciones y derechos se derivan de su inclusión en el acuerdo, además del momento de transmisión del riesgo del vendedor al comprador 2. Realicen los cálculos de costes y potenciales beneficios a través de la formulación del correspondiente ESCANDALLO3. Pacten la ley reguladora del futuro contrato y a que vía se someterá cualquier litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato (arbitraje comercial internacional, mediación o tribunales) y negocien sobre las distintas categorías de incumplimiento y sus efectos sobre el acuerdo
La información en fase de actos preparatorios
Los intercambios transnacionales de bienes y/o servicios conllevan un mayor grado de dificultad y riesgo que los realizados en el ámbito doméstico.
El operador, en cualquiera de las modalidades comerciales desarrolladas más allá de las fronteras de un Estado, debe comenzar por adquirir una mentalidad internacional.
De esta forma podrá contar con los suficientes elementos de juicio para adoptar decisiones estratégicas apropiadas, prevenir situaciones y garantizar el éxito de su actividad mercantil.
La etapa precontractual requiere que las partes adopten las oportunas medidas de prevención al objeto de minimizar, en la medida de lo posible, las incidencias y riesgos futuros que puedan afectar a la relación contractual tras la firma del acuerdo definitivo.
La información en todos los ámbitos operativos de la transacción comercial constituye en un elemento primordial para poder hacer frente a las decisiones estratégicas con ciertas garantías: la obtención de los correspondientes datos sobre país, bancos que actuarán como intermediarios, la solidez financiera de la contraparte o los valores transculturales aplicables a la negociación
Esta información debe seguir un proceso lógico, estructurado en las siguientes fases: 1. Recurso a las fuentes 2. Procesamiento de los datos obtenidos 3. Cálculo de costes de los instrumentos utilizados en orden a garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la contraparte. 4. Decisión sobre la realización o desestimiento en el negocio 5. Actualización constante de la información, especialmente en los supuestos de aumento de las circunstancias de riesgo 6. Elaboración de informe cliente tras la finalización del negocio
Las fuentes de información pueden ser muy diversas, y no solo son útiles para conocer el nivel de riesgo del posible negocio, sino que pueden ser utilizadas con el fin de minimizar costes operativos (vgr. El recurso a las subvenciones de las instituciones públicas o los programas de ayuda a la internacionalización de la empresa).
El siguiente listado muestra, a modo de ejemplo, distintos organismos de carácter público o privado a los que las partes pueden acudir para obtener datos: 1. Organismos Oficiales Españoles y Representaciones en el Extranjero 2. Entidades Financieras en España y Extranjero 3. Informes Sectoriales de Empresa 4. Consultoras Privadas 5. Internet 6. Agencias de Calificación de Riesgos 6. Empresas especializadas en la Obtención de Datos de Comercio Exterior 7. Organismos Oficiales del País de Destino en España y Extranjero
Además los operadores han generado una serie de cuestionarios con la finalidad de orientar el desarrollo de la práctica comercial transfronteriza
Las preguntas están enfocadas al análisis para evitar posibles incidencias en el negocio contractual, contando con un valor meramente orientativo.
Como ejemplo ilustrativo cabe reseñar las siguientes: 1. Quid respecto a la moralidad con la que actúa la contraparte en los negocios 2. Quid respecto de su capacidad financiera 3. Quid respecto del rating de los bancos intermediarios en la operación 4. ¿Es conveniente recurrir a un Convenio de Confidencialidad? 5. Si se firma un precontrato, ¿es completo y conciso? 6. Se ha verificado la identidad de la sociedad con la que se realizará el negocio 7. ¿Cuenta su representante con los poderes necesarios para actuar?
Fuente: Gregorio Cristóbal Carle
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