I. Un breve acercamiento a la Fase Precontractual: Introducción.
En el tráfico mercantil internacional es habitual – además de necesario, por cuestiones de reforzamiento de la seguridad jurídica- que los operadores comerciales presten una atención especial a la fase previa a la firma del contrato definitivo, donde se encuentra el núcleo de la negociación y, por tanto, la clave para establecer las pautas que establecerán los límites y condiciones de la futura relación jurídico comercial, en el supuesto de que se llegue al acuerdo buscado por las partes.
Así, es en esta etapa preliminar donde se intercambia la información y los datos más relevantes, además de los documentos requeridos por vendedor y comprador para configurar la idea del negocio y del consiguiente acuerdo, aspectos especialmente delicados para los intereses de las empresas implicadas en el proceso negociador, por lo que deben de ser protegidos adecuadamente y a conciencia, todo ello con la finalidad de evitar el posible uso malintencionado de los mismos y los consiguientes perjuicios causados por este tipo de actitudes y subsiguientes acciones , siempre lesivas para la parte afectada por la ilicitud del hecho.
II. Actos Preparatorios a la Firma del Contrato: Efectos Legales.
En este sentido cabe preguntarse – el debate legal sigue abierto, con posturas doctrinales encontradas- si existe alguna obligación de las partes con anterioridad a la perfección del contrato - en la fase denominada juridicamente “gentleman´s agreement”, o de tratos preliminares- o más bien se trata de una etapa en la que lo acordado por vendedor y comprador no genera compromisos de los que puedan nacer consecuencias legales si se produjera su incumplimiento , por no haberse firmado el contrato definitivo.
A tal efecto los Principios Uniformes UNIDROIT en su artículo 2.15 señalan que “cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones sin incurrir en responsabilidad de no ser que se culmine el acuerdo, sin embargo, la parte que interrumpe dichas negociaciones de mala fe es responsable de los daños causados a la otra parte, especialmente si lo hace con la intención de no llegar a un acuerdo”.
En el Common Law se habla de dos posibles figuras, la que se refiere a los acuerdos precontractuales, que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una mera formalidad y la que afecta a los acuerdos de intenciones que indican que el asunto está en fase de negociación, siendo incompleto e inejecutable -el contrato futuro no sería más que una mera formalidad, y es ese el valor que debe otorgarle el derecho y la consiguiente regulación legal-.
Rige entonces el criterio de la buena fe para no frustrar injustamente los tratos preliminares, -los contratantes no están obligados a llevar las negociaciones hasta su fin, concluyéndolas con la firma del contrato, pero tampoco la ruptura puede ser injustificada-. Esta disposición frena el ejercicio de contratar libremente y establece además la consecuencia jurídica para los casos en que se actúe deliberadamente
De esta forma parece evidente que es del todo esencial conocer el sentido y efectos de los documentos preparatorios, en el caso de que se llegue a firmar alguno, ya que la mayoría de los ordenamientos jurídicos reconocen la existencia y validez de responsabilidad precontractual por incumplimiento doloso o negligente.
III. Tratos Preliminares y Buena Fe Pre-Contractual.
Cualquier contrato, con independencia de la materia que aborde, debe ser ejecutado de buena fe, principio del derecho que se constituye en el fundamento legal y razón última de la responsabilidad contractual y también pre-contractual. Por consiguiente el acuerdo obliga no sólo por que expresa el documento “de facto”, sino que también lo hace por todos los elementos que emanan de la propia naturaleza de la obligación generada, o también por lo que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
En este sentido la buena fe que impera en cualquier contrato constituye una directriz que deben observar las partes desde el mismo inicio de las conversaciones que se susciten, manteniéndose, la misma, a lo largo de todo el proceso, realidad que implica que no solo afecte a la fase de ejecución del acuerdo. Dicho deber de rectitud y lealtad se extiende a los tratos preliminares y exige el desarrollo legítimo y cierto de determinadas conductas, tales como hablar claro, abstenerse de hacer afirmaciones inexactas o falsas y evitar, e la medida de lo posible tanto el silencio como las reticencias que puedan dirigir el contexto en el que se desarrolla el acuerdo a posibles errores de interpretación por parte de los interesados.
Atendiendo a los principios que deben inspirar el desarrollo del acuerdo, el desistimiento sobre el futuro negocio producido en fase precontractual es un derecho que asiste a las partes; pero ello no excluye la responsabilidad por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la decisión adoptada por la parte que decide voluntariamente desistir de forma arbitraria, o sin causa aparente.
Muy a pesar de las controversia existentes e del todo inacabadas entre las distintas posturas doctrinales es del todo necesario y conveniente destacar que las partes hacen uso del recurso a la negociación para determinar y especificar los contenidos de una posible materia contractual futura, todo ello tomando como referencia la libre voluntad reconocida por el derecho para establecer cualquier pacto siempre que se respete los límites establecidos por la ley, la moral y el orden público.
L
a fase de actos preparatorios es la etapa de la negociación de propuestas parciales, en la que los interesados debaten y precisan las condiciones y cláusulas que contendrá el posible acuerdo. Desde ese punto de vista dichas negociaciones pueden desembocar en el contrato definitivo, pueden dar lugar a acuerdos preliminares o, igualmente, pueden terminar por suspenderse o interrumpirse.
IV. Documentos desarrollados en la Fase de Actos Preparatorios.
La libre voluntad y la voluntariedad de las partes rige en la fase previa a la posible firma del contrato definitivo, lo que significa que vendedor y comprador pueden recurrir al desarrollo de documentos en esta etapa, y también obviarlos, iendo directamente a la articulación del contrato definitivo.
Caso de que decidan recurrir a los mismos las opciones son diversas, y también los efectos jurídicos y consecuencias obligacionales de cada uno de ellos. Así, se pueden señalar:
a. Carta de Intenciones.
En la actualidad, se habla de contratos destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de la misma. Para referirse a estos contratos se habla de cartas o pactos de intenciones, expresión que supone una traducción del término “letter of intent”.
La carta de intenciones es quizás la figura más recurrente y utilizada por los operadores en la fase más primitiva de las relaciones contractuales, un documento que puede mostrar simplemente el interés en el desarrollo de un futuro negocio – es lo más habitual- o, por el contrario, concretar la voluntad de obligar a las partes en el contrato, deduciéndose dichos efectos del propio contenido del documento.
El documento de intenciones supone la plasmación por escrito, a efectos probatorios, de las conversaciones que se mantienen durante la negociación contractual,- en principio carece de contenido negocial aunque tampoco se e trata de un mero escrito de comunicación para la valoración de futuras relaciones comerciales-.
E
n este sentido, y en relación con el requisito de que una propuesta o acuerdo contenga los elementos esenciales para ser una oferta, puede decirse que se ha pasado de la exigencia de la constancia expresa de dicho elemento, al requisito legal de una suficiente determinación o precisión.
Para concluir un contrato, basta que se alcance un “acuerdo suficiente” -sufficient agreement-, y éste se da si los términos del acuerdo han sido suficientemente definidos, o pueden deducirse sin necesidad de iniciar un nuevo proceso negociador.
Entonces, la propuesta planteada por el vendedor equivale a una oferta si existe intención –finalidad- de que se convierta en contrato, en el caso de que exista la preceptiva aceptación y los términos del contrato sean suficientemente precisos.
El término letter of intent también puede englobar un precontrato y el llamado precontrato imperfecto. La principal diferencia entre el precontrato y las diversas figuras que pueden aparecer en la fase de tratos previos, -el pacto de intenciones-, es que un precontrato es ya un acuerdo que despliega todos los efectos, porque hay dos voluntades acordes.
Así, el acuerdo existente entre las partes tiene una pura función preliminar o preparatoria del contrato, que será definitivo y firme cuando pueda establecerse. Mientras que, en los tratos preliminares no se ha alcanzado todavía una voluntad acorde -es relevante destacar que el documento puede incluir cláusulas de escape por las que cualquiera de las partes tiene la opción de desistir del negocio sin que se genere responsabilidad penal-.
Cabría entonces preguntarse cuál es el verdadero sentido y la finalidad última de la carta de intenciones si no existe dicha voluntad, pues no sería resulta lógico firmar un documento que luego no puede desplegar efectos jurídicos. Aquí la doctrina no es unánime al interpretar el sentido y efectos de la carta.
En este sentido hay que decir que conviven dos teorías: 1. la teoría de la intención tácita de llevar a vías de hecho un acuerdo comercial -Common Law- 2. La teoría de que la intencionalidad no puede producir efecto jurídico alguno hasta que no se manifiesta de forma clara y concisa.
En la práctica es común confundirla con los acuerdos que contienen ya una oferta, y es habitual que dicha confusión se agrave a medida que se ha ido flexibilizando la exigencia de que una oferta contractual contenga los elementos esenciales del futuro contrato y la valoración de cuándo se ha producido una intención formal de obligarse.
Como conclusión final de puede afirmar que la propuesta equivale a una oferta, si existe la intención –finalidad- de que se convierta en contrato en caso de aceptación, siempre que los términos del contrato sean lo suficientemente precisos y transparentes.
b. Memoramdum de Entendimiento.
El “Memorando de Entendimiento” es documento desarrollado por las partes en la fase de tratos preliminares a la firma del acuerdo definitivo que contempla y refleja su avenencia a lo pactado, siendo, en la mayoría de los casos, de carácter no vinculante y no obligatorio.
Así, vendedor y comprador acuerdan realizar una transacción, y definen los aspectos más importantes a abordar. En la práctica precontractual se recurre y utiliza tanto el Memorando de Entendimiento como la Carta de Intención.
c. Promesa Bilateral y Unilateral de Contrato.
La promesa bilateral de contrato se asocia jurídicamente con la figura del precontrato y, por la misma, dos partes se presentan recíprocamente una oferta de contrato futuro. La aceptación de uno sola de ellas conduce a la conclusión y perfección del contrato definitivo.
En el supuesto de que la promesa sea de carácter unilateral solo una de las partes se encuentra obligada por el vínculo. Se trata de una obligación de hacer a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionen por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz, no tendrá valor alguno.
La aceptación de dicha modalidad de promesa responde a la situación en la que el oferente presenta una oferta para la posible consecución de un contrato futuro y la contraparte asiente en estudiarla y decidir si la acepta o rechaza. En este sentido las propuestas comerciales se constituyen en un ejemplo típico y habitual de este tipo de precontrato, en donde la empresa oferente se compromete por escrito a mantener la oferta intacta por un periodo determinado, por ejemplo, treinta días.
En el caso de que la obligación sea de hacer y el deudor incumpla por causa imputable y situada dentro de su esfera jurídica de actuación y responsabilidades – se excluye la fuerza mayor- , al acreedor le asistirá el derecho, reconocido legalmente, a solicitar la correspondiente indemnización, a pedir que se apremie al deudor para la ejecución de lo convenido, o a que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero, a expensas del deudor.
Concluyendo, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito 2.Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces 3.Que la promesa contenga un plazo o condición que establezca de la celebración del contrato; y 4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto, la entrega de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
d. "Terms of Sheet".
Los “Terms of Sheet” recogen y contemplan las condiciones sobre las que se desarrollará la futura relación contractual. En este sentido se trata de un documento no vinculante para las partes, que puede ser entendido como una verdadera “hoja de ruta” o guía para que, llegado el momento, el asesor legal prepare el acuerdo final, siguiendo las pautas y condiciones establecidas previamente.
El interés y la razón para negociar “Terms of Sheet” se fundamentan en evitar, en la medida de lo posible, que se puedan producir malos entendidos que obliguen a incurrir en gastos adicionales, o incluso a que las partes terminen por desistir de un acuerdo que, en principio, pretendía satisfacer sus expectativas comerciales.
Así, es habitual que la figura “Terms of Sheet” se asocie a operaciones de inversión en start-ups – no se trata de una compraventa en sentido estricto, pues puede adquirir otras formas, como es el caso del préstamo participativo- y lo que refleja, además de las mencionadas condiciones, es el interés del inversor en el desarrollo del contrato, por lo que, en lo que a sus efectos legales se refiere se puede equiparar a la Carta de Intenciones.
En el “Term Sheet” se establecen generalmente los acuerdos previos relacionados con: 1. La valoración real del negocio. 2. La selección de la forma de la inversión -ampliación de capital, compra de acciones, préstamo participativo etc.. 3. Reparto de dividendos 4. La preferencia en caso de liquidación. 5. Las cláusulas “Anti-dilution”: En cualquier inversión, la dilución es una figura de gran preocupación para los socios emprendedores, ya que reduce el porcentaje de participación de aquellos en el capital de la sociedad. Las cláusulas antidilución evitan que esto ocurra mediante el ajuste del precio de conversión entre participaciones preferentes y participaciones comunes. 6. Derechos de participación y control.
En conclusión, mediante el “TermSheet” los interesados determinan las reglas de juego sin que de ellas se derive obligación formal para las partes implicadas en el futuro negocio, aunque sí se puede dar el caso de preacuerdo vinculante en materia de confidencialidad y exclusividad.
e. Precontrato.
En el Derecho romano el precontrato es conocido como “pactum de contrahendo”, aunque cuenta con muchas más acepciones. En este sentido las denominaciones más frecuentes se refieren a contrato de promesa, promesa de contrato, contrato preparatorio o contrato preliminar.
Se entiende por el documento de precontrato una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en un tiempo futuro un determinado contrato que en el momento de celebrar esa convención no quieren, o no pueden, celebrar como definitivo.
Observando la realidad jurídica se puede advertir que el precontrato es una suerte de promesa de contrato por la que las partes se sujetan a una obligación cuyo contenido consiste justamente en celebrar uno o varios contratos, y que puede nacer en los casos en los que falte algún elemento para el desarrollo del contrato definitivo – por ejemplo la falta de documentos necesarios para elevarlo a escritura pública-, pero nunca cuando se instrumenta con la finalidad de eludir una prohibición legal.
En consecuencia, el precontrato siempre va a obligar a las partes a celebrar posteriormente otro contrato, preparado, “de una determinada manera”, con anterioridad. Esto significa que el contrato definitivo debe contener los elementos característicos de la promesa, de forma ineludible.
¿Qué sucedería si alguna de las partes se niega a prestar dicho consentimiento posterior? La prestación se entiende como un acto de carácter personalísimo, por lo que se produciría el incumplimiento de una obligación asumida que se debe resolver con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, además la parte perjudicada podría exigir judicialmente la prestación del mismo- en determinados ordenamientos se reconoce que incluso el juez puede llegar a otorgar el consentimiento necesario-
I
dentidad entre Precontrato y Contrato Definitivo: El consentimiento prestado válidamente al otorgar el precontrato hace innecesario un nuevo consentimiento para celebrar el contrato definitivo por las siguientes razones:
a. En el precontrato ya deben constar todos los elementos del contrato definitivo -no se puede hablar de precontrato si al pactarlo queda algún elemento esencial por determinar que requiera un nuevo acuerdo entre las partes- b. Entre los elementos debería incluirse la forma “ad solemnitatem”, la misma otorgada al contrato definitivo c. Adquiere la forma de condición suspensiva -cuando alguna de las partes ejercita su derecho a poner en funcionamiento el contrato- d. El contrato definitivo es el resultado de unos tratos preliminares que desembocan en el precontrato, por lo que una parte de la doctrina lo sitúa fuera de esta fase, al entender que se trata del resultado de dichos tratos e. El precontrato se identifica con el contrato definitivo mediante la transformación que experimenta -de encontrarse in potentia a estar “in actu”-.
En lo que se refiere a su regulación legal la figura se encuentra escasamente legislada en los ordenamientos nacionales, lo que ha dado lugar a la creación de distintas tesis doctrinales sobre su valor y efectos jurídicos.
e. El Convenio de Confidencialidad.
En la fase de negociación contractual las partes se ven obligadas a aportar información y datos relevantes, o sensibles, sobre la empresa y sus actividades. En este sentido la figura del convenio de confidencialidad cumple la función de proteger al interesado del posible uso fraudulento de dicha información, aportada y dada a conocer a la contraparte con motivo de los contactos mantenidos en orden a alcanzar el acuerdo que buscan ambas.
Así, se trata de una figura jurídica de especial relevancia y valor cuando contiene información datos relacionados con la titularidad y el uso y explotación de derechos de propiedad industrial registrados previamente, pues en estos casos el daño causado puede ser irreparable.
Para que el convenio pueda desplegar todos sus efectos jurídicos es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos: 1.Debe ser pactado de forma expresa 2. Tiene que incluir y. determinar su ámbito geográfico de aplicación y el plazo de validez 3. Debe incluir la información que se desea proteger jurídicamente.
El convenio está reconocido por las instancias judiciales y, como es lógico, su posible violación implicaría dolo y mala fe por parte del transgresor, derivando siempre en la posibilidad de que el afectado actúe la correspondiente solicitud de indemnización por los daños y perjuicios, a lo que habría que añadir la posibilidad de que acuda a la resolución contractual.
ICC "Model Confidentiality Agreement" La Cámara de Comercio Internacional de París ha desarrollado un modelo tipo de Convenio de Confidencialidad asociado a las actividad del comercio exterior, así como una cláusula de confidencialidad, que a diferencia del acuerdo, puede ser incluida en el contrato sin que la necesidad de establecer las condiciones en un acuerdo propio. La regulación modelo es extraordinariamente flexible y muy apropiada para el uso en el comercio internacional, ya que toma en consideración tanto el "civil law" como del "common law".
La cláusula y el acuerdo contienen un sistema de elección de cláusulas a determinar por las partes, por lo que el sistema es ampliamente flexible, permitiendo además que las partes puedan agregar especificaciones en caso de que lo estimen necesario.
V. Conclusión: Valor Jurídico de los Actos Preparatorios a la Firma del Contrato Definitivo.
Cualquier documento firmado por las partes en fase de actos preparatorios hace prueba de la existencia y desarrollo de contactos previos con la intención de llegar a un acuerdo y firmar el consiguiente contrato definitivo.
La mayoría de ordenamientos jurídicos entienden que existe responsabilidad pre-contractual por incumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes, siempre que medie mala fe en la parte incumplidora, sin embargo el Art. 2.15 de los Principios Unidroit establece que no se incurre en responsabilidad pre-contractual si no se culmina el acuerdo.
Por todo ello es necesario que, en la fase de actos preparatorios: 1.Las partes seleccionen la condición de entrega -Incoterm 2020 CCI- conociendo a la perfección que obligaciones y derechos se derivan de su inclusión en el acuerdo, además del momento de transmisión del riesgo del vendedor al comprador 2. Realicen los cálculos de costes y potenciales beneficios a través de la formulación del correspondiente ESCANDALLO 3. Pacten la ley reguladora del futuro contrato y a que vía se someterá cualquier litigio nacido de la interpretación y/o ejecución del contrato -arbitraje comercial internacional, mediación, conciliación judicial o extrajudicial o tribunales- y negocien sobre las distintas categorías de incumplimiento y sus efectos sobre el acuerdo.
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