Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC): Breve análisis de algunos aspectos relacionados con la figura de la mediación.

Diferencias entre la labor de un mediador y un negociador. Introducción. Para poner en valor la cuestión planteada entiendo que es conveniente (más bien imprescindible) abordar una serie de aspectos que comenzarían por la definición de la figura de la negociación y de la mediación. Negociación: La negociación consiste en el acto de negociar y los efectos que produce en el ámbito de las partes afectadas, ya sea éste de carácter social, familiar, mercantil o de cualquier otra índole. El origen etimológico del término asienta sus raíces en el latín, (negotiato-negotiationis). En este sentido, y con carácter genérico, la negociación es entendida como la gestión de un proceso de diálogo entre dos o más partes que buscan resolver o atenuar los efectos producidos por posiciones enfrentadas sobre un determinado asunto que pueden tomar la forma de un conflicto, o cuando éste se ve agravado, de un litigio (siempre más difícil de resolver por abordar, habitualmente, posiciones más enconadas). El hecho de que el ser humano viva y conviva en sociedad le obliga a relacionarse, una realidad empírica que va unida a la necesidad de comunicarse (no existe sociedad sin comunicación)… lo que nos lleva a deducir que las negociaciones forman parte de la vida cotidiana de cualquier persona, organización o institución. Es en el ámbito de esas relaciones en el que pueden surgir (de hecho así sucede) posturas encontradas e intereses enfrentados (también comunes, sin duda) muy diversos, un escenario que en muchos casos termina por adquirir la forma de un conflicto que debe de ser abordado con la suficiente predisposición en aras de encontrar su solución definitiva. Así las cosas, es evidente que en sociedad todo se negocia, o cuando menos es negociable. En el ámbito familiar un hijo puede tratar de llegar a un acuerdo con sus progenitores para lograr que se amplíe su horario de salidas nocturnas, o en el marco de la actividad mercantil dos empresas negocian el calendario de pagos de la mercancía adquirida por una de ellas, o renegocia el establecimiento de un nuevo acuerdo cuando el pagador no ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas. Por lo tanto parece evidente que todo se negocia, o cuando menos es negociable, dependiendo siempre de los intereses de las partes implicadas en encontrar un acuerdo que satisfaga sus necesidades y las expectativas puestas en el proceso de negociación. Las conversaciones llevadas a cabo con la finalidad de conseguir el arreglo definitivo a la controversia o controversias surgidas entre las partes, independientemente de que se alcance o no constituyen la esencia misma, además del sentido y significado de cualquier negociación. Igualmente el derecho entiende éste como alternativa posible y viable al uso irracional de la fuerza, inconcebible en una sociedad moderna. Especialmente relevante sería distinguir entre el concepto de negociación individual y la que toma la forma colectiva, propia del ámbito laboral en el que se desarrollan las relaciones profesionales entre trabajadores, empresas y las administraciones públicas en el papel de ente regulador. También adquieren una dimensión diferente las negociaciones diplomáticas llevadas a cabo entre los representantes de los Estados implicados en el proceso. Como es lógico todo proceso negociador se rige por unos principios y cuenta con unas técnicas determinadas que serán más complejas a medida que aumente el grado de dificultad para alcanzar el acuerdo definitivo. Requiere también de conocimientos, habilidades, capacidad de comunicación e interactuación, capacidad para realizar concesiones y experiencia como factores esenciales asociados al éxito del procedimiento. El concepto win-win que debe impregnar todas las fases de la negociación se refiere a la predisposición de las partes implicadas en el diálogo para que ambas salgan ganando, entendiendo que cualquier otra estrategia empleada para llegar a una solución va a suponer siempre un perjuicio para los afectados. Esta figura implica la disposición a hacer concesiones como estrategia para establecer puentes y estrechar lazos, de tal forma que si son combinadas de la forma correcta y adecuada permiten satisfacer de forma simultánea a los partícipes en el proceso. Para ello es necesario dejar las emociones fuera generando necesario trasvase de la información que de pistas tanto de las necesidades propias como de las soluciones que puedan dar por satisfecha a la contraparte. Mediación: La mediación abarca un espectro más reducido que el genérico de la negociación, aunque sea indudable que cualquier mediación se alimenta de la predisposición a negociar de las partes inmersas en el conflicto o litigio en curso. Dicha figura (la mediación) se enmarca en el ámbito de los MASC (métodos alternativos de resolución de conflictos), lo que implica la búsqueda de una solución definitiva al asunto que ha provocado las discrepancias, las posturas encontradas y el enfrentamiento entre las partes siempre fuera de la jurisdicción de los tribunales, siempre de forma confidencial. Se caracteriza y define básicamente por la intervención de un tercero (el mediador), al que se le atribuye la necesaria neutralidad e imparcialidad y que interviene y gestiona el procedimiento con la finalidad de facilitar el acuerdo definitivo mediante el recurso a técnicas de comunicación y escucha activa de las posiciones, necesidades e intereses de las partes. Elementos comunes a ambas figuras. a. Tanto la negociación en cualquiera de sus formas como la mediación constituyen figuras autocompositivas asociadas a la resolución extrajudicial de resolución de conflictos y litigios, lo que no impide que se pueda acudir a tribunales en caso de no obtener los resultados deseados y esperados. b. Son una herramienta más para reducir la carga de trabajo juzgador de los tribunales en todos los ámbitos. c. Ambas figuras se caracterizan por constituir un recurso basado en la voluntariedad de las partes, aunque la nueva reforma legislativa de la mediación impone su obligatoriedad antes de acudir a la jurisdicción de los tribunales. d. En cualquier caso las partes pueden abandonar el proceso de mediación o la negociación, acudiendo a otra vía alternativa para encontrar la solución definitiva al desacuerdo generado por las discrepancias surgidas en el asunto. e. Aunque existan distintas técnicas de gestión de la mediación y del procedimiento negociador muchas de ellas son comunes, principalmente la necesidad de escucha activa. Más concretamente aplican metodologías comunes como puede ser el caso del estilo Harvard o la aplicación de la inteligencia emocional en la búsqueda de una solución definitiva del conflicto. f. Tanto la mediación como la negociación pueden aplicarse en la fase anterior al juicio o en la etapa intrajudicial. g. En caso de llegar a un acuerdo definitivo que de por finalizado el conflicto, en el proceso mediador o en la negociación, éste debe ser plasmado y redactado por escrito, estableciendo tanto las conclusiones como los efectos legales y las obligaciones pactadas y generadas en cada parte. Igualmente será conveniente otorgar fuerza ejecutiva al convenio resultante. h.Ambas figuras permiten la participación, más o menos activa de abogados que intervienen como asesores y consejeros de las partes en la defensa de su postura e intereses. i.Tanto la negociación como la mediación exigen de conocimientos, formación, experiencia y preparación para abordar los distintos procesos. j. Ambas figuras y su gestión deben fundamentarse en el criterio win-win como medio para alcanzar el acuerdo definitivo que de por terminado el enfrentamiento y las discrepancias surgidas entre las partes. k. Ambos procesos, mediación y negociación, se caracterizan y definen por su flexibilidad, no siendo ninguno de ellos decisorio en el sentido de la obligatoriedad de encontrar una respuesta definitiva que satisfaga los intereses y expectativas de las partes implicadas en el asunto objeto de controversia. l. Ambas figuras permiten el recurso a la creatividad como instrumento para alcanzar el convenio que de por finalizada definitivamente la controversia. Diferencias entre mediación y negociación. Una vez definidas ambas figuras y establecidos los criterios comunes a y principios comunes que inspiran los correspondientes procedimientos paso a detallar las diferencias detectadas entre la mediación y la negociación como herramientas para encontrar una solución definitiva al conflicto y/ o litigio surgido entre las partes. a. Mientras la mediación requiere de la intervención, más o menos activa, de un tercero que facilita la búsqueda del acuerdo entre las partes enfrentadas por el asunto objeto de posible solución, la negociación se realiza de forma directa sin necesidad de buscar la participación de terceros en el proceso. b. La función principal del mediador consiste en facilitar, asistir y ayudar a las partes (son las que, en definitiva, deben buscar el acuerdo definitivo) mientras que en el caso de la negociación los negociadores seleccionados para gestionar el proceso son los que establecen las pautas y fijan la prelación y orden de los temas a abordar, teniendo la última palabra para llegar al acuerdo o desistir del mismo. c. En el caso de la mediación el mediador está obligado a desarrollar la correspondiente sesión informativa en la que transmite a las partes en qué consiste la figura y como se desarrolla el procedimiento, mientras que en la negociación las partes van directamente a la gestión del procedimiento, obviando las informaciones previas. d. En el proceso mediador es primordial generar la necesaria confianza entre las partes, tanto en las capacidades y experiencia del tercero mediador, como en la viabilidad y efectividad del procedimiento. En el caso de la negociación la confianza también es relevante, pero no tiene el peso, la trascendencia y la misma influencia e impacto en la gestión del procedimiento (sin duda siempre va a ser un factor positivo). e. El mediador, en ningún caso, puede o debe emitir juicios de valor sobre las posturas e intereses que defienden las partes porque, entre otras cosas, perdería toda su credibilidad, generando las lógicas dudas sobre la necesaria imparcialidad y neutralidad de su actividad intermediadora. Sin embargo un negociador siempre podrá exponer de forma directa sus opiniones y pareceres sobre el desarrollo del proceso, siempre pensando en las consecuencias que puedan derivar de sus respuestas. f.Aunque ambos procedimientos permiten la intervención de abogados como representantes de las partes implicadas en el conflicto o litigio sus funciones son muy diferentes. Mientras que en la mediación el profesional del derecho participa habitualmente como asesor de parte, en el caso de la negociación puede actuar como agente principal en la negociación, gestionando el procedimiento desde su inicio hasta su solución definitiva g. La mediación se caracteriza y define por la confidencialidad de la información aportada por las partes a lo largo del procedimiento, hasta el punto de que el mediador puede llegar a negarse a aportar datos al juez sobre el procedimiento que ha gestionado. Por el contrario, la negociación no siempre viene definida y cubierta por el principio de confidencialidad, pudiendo hacerse públicos sus resultados (sería el caso de la negociación laboral en la que intervienen tanto sindicatos como empresas y administraciones públicas). h. Otra diferencia a destacar es la habitualidad del recurso a la mediación en relación a la herramienta de la negociación en estado puro (un concepto mucho más generalista que aborda un espectro de casos mucho más amplio). En este sentido se puede afirmar que la mediación constituye una vía de resolución de conflictos y/o litigios poco utilizada frente a los datos estadísticos de uso de la negociación como figura autocompositiva seleccionada por las partes implicadas en el asunto objeto de divergencia. i. El proceso mediador es algo perfectamente estructurado en una serie de fases – demanda de mediación, sesión informativa, sesión constitutiva, sesiones de mediación etc) la negociación no es tan formal, quedando a criterio de las partes estructurar la sucesión de etapas que componen la actividad negociadora, habitualmente regida por un orden del día de asuntos a tratar pactado y establecido por las partes. j. En el caso de la mediación el tercero interviniente en el proceso en calidad de mediador debe estar homologado por la administración o reconocido e incluido en la lista de mediadores de una institución para el ejercicio de su actividad, un requisito que no es exigido al negociador (habitualmente seleccionado por sus conocimientos, experiencia, capacidades y habilidades de negociación). k. La gestión de la mediación implica la escucha activa y la búsqueda de alternativas para la solución definitiva de la controversia mientras la negociación se estructura en el marco y “juego” de la oferta-contraoferta emitidas por las partes. l. El mediador está obligado a suscribir un seguro de responsabilidad civil para poder actuar en cualquier proceso, un requisito que no es exigido al negociador. m. En el caso del mediador la neutralidad y la imparcialidad constituyen atributos y requisitos imprescindibles para llevar a cabo la gestión del proceso, mientras que en el caso de la negociación no siempre suceda así, ya que el negociador representa y defiende los intereses de la parte representada. ¿Cómo se debe valorar la neutralidad e imparcialidad del mediador? ¿ es siempre posible? ¿Cómo se puede conseguir?. Neutralidad: Hace referencia a la posición del mediador en relación a la gestión y resultado del proceso en el que interviene, implicando la obligación de facilitar el estado de cosas necesario para que sean las partes implicadas (y sólo ellas) las que busquen la solución definitiva al conflicto o litigio. Se trata entonces de evitar imposiciones, ya que además de carecer de esa capacidad, dicha aptitud desvirtuaría y contaminaría totalmente el resultado de la mediación. “Los mediadores suelen distanciarse de los compromisos con resultados determinados y fundamentales pero mantienen compromisos con normas de procedimiento, siendo defensores de un proceso equitativo y no de un resultado” (Wheeler). El hecho de no imponer una solución no debe implicar, en ningún caso, que el tercero mediador adopte una posición pasiva a lo largo del proceso, porque la finalidad de su intervención es facilitar el entendimiento entre las partes sin influir en ningún sentido en la decisión final adoptada por las partes, ya sea esta el acuerdo o el desestimiento de la mediación. Se trata de que las partes sean capaces de realizar propuestas y buscar alternativas que busquen la solución definitiva de la controversia, por lo que el mediador debe siempre respetar las decisiones adoptadas por los implicados en el asunto. Todo ello no solo implica el absoluto respeto a la decisión final adoptada sino que, además, conlleva e que los valores, sentimientos y prejuicios del mediador no constituyan un obstáculo o barrera al proceso como vía para respetar la libre voluntad de las partes desde el justo equilibrio de las mismas en la mediación.ç Respuesta: Evidentemente los principios que inspiran el proceso mediador, entre los que se encuentra la adopción de una posición neutral por parte del tercero intervienente, además de clarificadores cuentan con significado que busca, ante todo, no contaminar la decisión que han adoptado las partes en orden a obtener un resultado que pueda satisfacer sus expectativas e intereses en el asunto objeto de controversia. En este sentido el mediador no debe, en ningún caso, erigirse en juzgador y terminar constituyendo una barrera en la búsqueda de una solución definitiva al conflicto o litigio. Así las cosas no debemos de olvidar que ese mediador, como ser humano que es, tiene sentimientos y puede parecer relativamente fácil que incline la balanza de su interés hacia la parte más débil, sensible y afectada por el asunto objeto de mediación. Algo que, en principio, parece más lógico en mediaciones de carácter familiar, especialmente cuando existen hijos sobre los que hay que adoptar decisiones muchas veces dolorosas. Más difícil sería en otro tipo de mediaciones como las de carácter estrictamente mercantil (no así cuando se trata de una empresa familiar donde en el conflicto se conjugan tanto factores puramente sentimentales como dinerarios). Como es lógico uno de los atributos que deben definir al mediador es su capacidad de abstracción en el sentido de no buscar preferencias por la posición e intereses de una de las partes implicadas en el proceso. Sin duda que en determinados casos esa realidad se reviste de complejidad, pero la profesionalidad del mediador constituye el mejor argumento para hacer frente a ese tipo de debilidades. Y precisamente a esa profesionalidad, además de la necesaria honradez y buena fe que debe presidir cualquier actuación del mediador es a lo que hay que apelar en el caso de que no se sienta capaz de “no influir” en el resultado de la mediación, en cuyo caso deberá comunicar su postura a las partes con la finalidad de buscar una alternativa al problema surgido con la necesaria neutralidad del tercero. Entonces parece lógico pensar que sería el momento idóneo para retirarse de la gestión mediadora. Que en muchos casos no será fácil es del todo evidente, pero se trata de uno de los principios que inspiran cualquier proceso mediador, y en manos de ese mediador estaría el adoptar la decisión más realista y ajustada a las posturas e intereses de las partes en el asunto. Imparcialidad: Concepto y principio que hace referencia directamente al mediador y su posición como tercero en el proceso objeto de gestión. La imparcialidad busca el justo equilibrio entre las partes. En el caso de España así lo establece el artículo 7 de la Ley 5/2012, de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles: “En el proceso de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ella expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas” Respuesta: El principio de imparcialidad se fundamenta en el sagrado respeto a las posturas, los intereses y la adopción de decisiones de las partes a lo largo de la mediación, porque en ningún caso, la actitud adoptada por el tercero puede provocar un desequilibrio que acabaría produciendo nefastas consecuencias (cuando menos el abandono de los afectados por la postura del mediador). Se trata, por tanto, de un concepto plasmado en los códigos éticos de la mediación y que en la vía judicial se podría asimilar a la indefensión del afectado por la parcialidad del tercero, una realidad posible que cuando menos viola derechos fundamentales contemplados en la Constitución española, generando la inevitable inseguridad jurídica. Entender, practicar y expresar la imparcialidad resulta un aspecto esencial para poder alcanzar el resultado esperado en la mediación, ya que la convicción de las partes en la imparcialidad del tercero cimenta la confianza requerida por los implicados en el asunto. Así la imparcialidad debe de ser entendida como un medio y no como un fin, configurando uno de los elementos imprescindibles para favorecer que se den las circunstancias necesarias que faciliten el diálogo. El mediador ha de gestionar impulsando la acción de las partes de manera equitativa y equilibrada, conduciendo el proceso desde una actitud simétrica en la escucha y legitimación de los participantes. Como es lógico pueden darse asuntos de mediación en los que el tercero encuentre dificultades para ejercitar esa necesaria imparcialidad (sucede lo mismo con el atributo de la neutralidad), en cuyo caso, y siempre recurriendo a la profesionalidad del mediador, debería comunicarlo a las partes en orden a que se pueda optar por otra alternativa, retirándose entonces de la actividad mediadora. También, al igual que con el requisito de neutralidad, las posibles dificultades y barreras del mediador para actuar desde la imparcialidad, suelen asociarse a procesos de mediación en los que priman los sentimientos y se detecta la posición débil de una de las partes frente a la otra. De nuevo sería la capacidad de abstracción la fórmula para evitar el implicarse e identificarse más con la postura de una de las partes implicadas en el conflicto o litigio que se trata de resolver. Gregorio Cristóbal Carle.