Gestión del proceso autocompositivo de mediación de conflictos: Relevancia del manejo estratégico de la comunicación humana.

Mediación y proceso comunicacional: Análisis de los cinco axiomas de Paul Watzlawick. Los cinco axiomas de la comunicación formulados por Paul Watzlawick e incorporados a la “teoría de la comunicación humana” están presentes en todos los intercambios de mensajes como elementos definidores de cualquier modalidad de comunicación. Dichos axiomas son considerados como verdades universales porque los axiomas se entienden como enunciados o proposiciones autoevidentes y, en consecuencia, no necesitan ser demostrados, además de darse siempre sin importar el tipo de contexto o las condiciones propias de la comunicación a. Axioma: Es imposible no comunicar. Una persona paseando desorientada en la búsqueda de una dirección concreta por la ciudad le pregunta a otra dónde se encuentra una calle y ésta pone cara de extrañeza y se da la vuelta sin contestar a su demanda. Explicación: Cualquier cosa que se haga o diga (lenguaje verbal y no verbal) comunica algo, pero el nivel de respuesta al mensaje puede adquirir formas muy distintas dependiendo de circunstancias diversas: el grado de relación entre “hablante y receptor”, el interés que despierta el mensaje, la interpretación del mismo, el grado de coincidencia entre la comunicación analógica y la de carácter digital, la influencia de posibles ruidos etc. En este supuesto, aunque la comunicación sea esporádica y no exista una relación sólida el receptor no solo descalifica dicha relación sino que además rechaza el mensaje. b. Axioma: Toda comunicación tiene un aspecto de contenido (referencial) y un aspecto conativo (relacional): El contenido del mensaje depende de la relación existente entre emisor y receptor. Si un orador comunica horas antes al organizador de un evento programado que no va a asistir al acto al que estaba invitado formalmente alegando que no se encuentra bien puede ser interpretado de distintas formas. Las personas cercanas entenderán que su alegato es cierto pero la que ha organizado la actividad, que sólo le conocen por su perfil profesional puede interpretar que su alegato es sólo una excusa para su no comparecencia. Explicación: Todos los mensajes tienen contenido, pero su interpretación dependerá no solo del mensaje sino también del tipo de relación que mantienen emisor y receptor, un criterio comunicacional relacionado directamente con el grado de confianza existente entre las partes. Por tanto la comunicación no sólo transmite información sino que tiene efectos y también afecta a las conductas. En el ejemplo se refleja una situación espontanea (no parece que exista un vínculo sólido entre las partes) en cuyo caso se pierde el trasfondo del aspecto vinculado con dicha relación. Se podría entender entonces que existe un desacuerdo entre el organizador y la persona invitada al evento relacionado con el contenido pero no con la relación. c. Axioma: La naturaleza de la comunicación depende de la puntuación de la secuencia de los hechos. Dos personas están discutiendo por una la deuda que mantiene una de ellas con la otra afectada. Cada respuesta dada a los distintos mensajes mutuos genera una nueva discrepancia que da continuidad a la comunicación. Explicación: En este caso es tan gráfico como evidente que no existe posibilidad de acuerdo entre las partes debido a la imposibilidad mutua de interpretar los mensajes. Se produce una situación caracterizada por un torbellino de datos e informaciones que determinan la visión dispar de la realidad y la incapacidad manifiesta de ambos para interpretar el conflicto. Posiblemente cuando alguna de ellas actúe en calidad de receptor ni siquiera escuche atentamente el mensaje que le intenta transmitir la otra. De esta forma no se organizan los grupos de mensajes en significados, adentrándose ambos en la dinámica de un circulo vicioso del que parece difícil salir. Lo único positivo de la situación es que se da continuidad a la comunicación por lo que puede llegar el momento en el que exista una escucha real e interesada en orden a resolver definitivamente las posiciones encontradas. d.Axioma: Los seres humanos se comunican tanto digitalmente como analógicamente. El jefe le dijo al empleado señalando el reloj, alzando la voz y haciendo gestos nerviosos con la mano: “Has llegado muy tarde, no quiero escuchar las razones, sólo te digo que hay muchas tareas pendientes y como sigas así esto va a tener consecuencias”. Explicación: En cualquier tipo de comunicación siempre se combinan elementos digitales y analógicos, lo que obliga tanto al emisor como al receptor del mensaje a estar especialmente atentos a las palabras y a los signos y señales emitidas por el otro. En este caso el emisor está recurriendo a un elemento analógico universalmente entendido como es el gesto de señalar el reloj cuando el receptor llega tarde a la oficina. Igualmente acompaña su reacción con movimiento de manos y subida del tono de voz. Como es lógico dicho gesto va acompañado de palabras que muestran el enfado del emisor del mensaje por la situación que ha provocado el receptor del mismo debido a su retraso (ni siquiera quiere escuchar si existe alguna justificación por parte del empleado). Sin duda existe un conflicto de metacomunicación. e. Axioma: Todos loa intercambios son simétricos o complementarios. El CEO de una empresa reúne urgentemente al equipo de marketing y comunica a su Director y al resto del staff que al final de la mañana tiene que estar terminado el informe- presentación del nuevo producto ya que se va a presentar a las 18:00 al cliente, para lo que éste asistirá a las oficinas de la compañía y deberán estar todos presentes. Explicación: Toda relación humana, y consecuentemente la comunicación que pueda llevarse a cabo entre los implicados están basada en la igualdad o en la diferencia entre los implicados. En el caso de que sea simétrica el trato se realiza entre iguales, no así en la complementaria donde las posiciones se caracterizan y definen por la desigualdad lo que va a definir el curso de dicha comunicación. En el caso que nos ocupa existe una evidente relación de desigualdad o complementaria, al tratarse de un mensaje emitido por el CEO de la compañía a todos los miembros de su equipo de marketing. Existe por tanto una posición de diferencia entre las partes que puede ser enmarcada en la figura de la cismogénesis secundaria. Conclusión. El ser humano convive en sociedad y, en consecuencia, está obligado (en cualquier situación) a desarrollar la comunicación con sus iguales ( ya sea ésta verbal o no verbal) como instrumento para transmitir, de la forma más adecuada conveniente y convincente, sus ideas, pensamientos, estados de ánimo, sensaciones, intereses o intenciones, todo ello con el objetivo de influir, en mayor o mayor medida, en la actitud adoptada por sus semejantes para que decidan, actuén, o en su caso omitan actuar. En este sentido la comunicación debe de ser entendida siempre como un elemento estratégico primordial, además de un pilar insustituíble de interactuación humana en cualquier escenario y circunstancias, lo que obliga a los actores, en el caso de un proceso de mediación, a desarrollar un proceso perfectamente premeditado y calculado, basado principalmente en la escucha activa y la previa legitimación de la contraparte. Se trata en definitiva en buscar los intereses comunes que puedan existir en la resolución del conflicto, lo que debe derivar en la consiguiente propuesta de alternativas para alcanzar el n buscado acuerdo definitivo... algo que sólo se logra desde planteamientos sinceros y colaborativos basados en la fluidez en la comunicación entre todos los implicados, incluído el mediador.

Cuando las partes deciden : Mediación mercantil como instrumento autocompositivo y extrajudicial de resolución definitiva del conflicto

Introducción: Mediación y resolución del litigio. La mediación constituye una de las figuras de carácter y esencia autocompositiva enmarcada en el conjunto de metodologías alternativas de solución de conflictos (MASC) , un instrumento que busca resolver definitivamente las discrepancias y posturas enfrentadas de las partes implicadas en un asunto enquistado que ha dado lugar a un enfrentamiento o conflicto que solo puede causar perjuicios a los implicados de forma directa o indirecta en la cuestión que ha provocado el distanciamiento entre las partes. En este sentido, y como es lógico, la mediación como procedimiento y metodología para finalizar el conflicto o litigio mediante el establecimiento del acuerdo o arreglo definitivo puede ser aplicada a cualquier ámbito de las relaciones sociales y económicas humanas, aunque la práctica demuestre la residualidad de su uso como recurso frente a otras herramientas y opciones que otorga y reconoce el derecho. El escaso estímulo e impulso dado a la mediación por parte de las administraciones institucionales o por propio legislador, unido a su desconocimiento generalizado, o incluso la desconfianza que puede llegar generar en personas físicas o empresas como herramienta para la resolución de conflictos frente a la vía judicial parecen constituir las causas y razones principales que justifican el limitado y del todo insuficiente recurso a la mediación (no siendo así en los países de corte anglosajón, donde los métodos alternativos de resolución de conflicto en todas sus variantes son mucho más habituales, por conocidos y promocionados). La mediación mercantil: Fundamentos y características. Como ya se ha comentado uno de los tantos ámbitos en los que las partes pueden recurrir a la figura autocompositiva de la mediación para resolver definitivamente el conflicto o litigio surgido por motivo de un determinado asunto es el de las relaciones de carácter mercantil, ya impliquen éstas a personas físicas o jurídicas, dándose entre empresas o, en su caso, tratándose de un enfrentamiento que tenga su origen las relaciones internas entre sus miembros (habitualmente entre socios). Así las cosas, y en el caso de la mediación aplicada a casos asociados a las actividades propias del tráfico mercantil y los intercambios comerciales entre compañías serían dos los elementos propios que afectan a los intereses encontrados de las partes con motivo del surgimiento de posiciones enfrentadas (también enquistadas) y la consiguiente manifestación de las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento. En primer lugar habría que hacer mención a la especial relevancia de la imagen corporativa y la reputación social construida y ganada por la organización durante el tiempo en el que ha venido desarrollando su actividad, una realidad que ni puede ni debe sufrir ninguna merma ni impacto como consecuencia de un conflicto o litigio que pudiese encontrar su causa en motivaciones propias o ajenas a la propia actuación de la compañía afectada por el asunto (se trataría de una cuestión a decidir definitivamente en el ámbito extrajudicial o, si fuera el caso, en sede de tribunales). Otra de las cuestiones relevantes y dignas tanto de consideración como de oportuna valoración sería la necesidad de que las empresas inmersas en el proceso de mediación fueran capaces de mantener y extender en el tiempo el vínculo negocial creado, una realidad que, en su momento, supuso la realización de pertinentes esfuerzos y que, sin duda habrá generado beneficios a todos los interesados. Igualmente el mediador debe actuar siempre, y en cualquier caso, tratando de ajustar y adaptar la gestión del proceso a las circunstancias y alcance del asunto, lo que significa que no puede abordar éste de la misma forma y recurriendo a idénticas técnicas cuando la causa que ha provocado el conflicto tiene su origen exclusivo en las discrepancias surgidas por motivos económicos que cuando ésta se fundamente más en cuestiones sociológicas y de sentimientos, donde la inteligencia emocional cobraría especial sentido y relevancia (sirva como ejemplo la mediación aplicada a la empresa familiar, donde dichas relaciones y los vínculos establecidos entre los partícipes en la organización tienen un peso tan especial, que lo lógico y habitual es que sobrepasen el valor de los intereses económicos en juego). En este sentido hay que decir que la mayoría de los asuntos de índole mercantil sometidos a la figura de la mediación conllevan la aplicación de conocimientos técnico-legales pues la ley determina, de una forma u otra, el actuar de las partes. Todo ello implica que éstas sean asistidas por abogado a lo largo del proceso o en momentos puntuales durante su desarrollo (no es preceptivo que se persone en todas las fases del proceso). Se trata entonces de una variable más que debe ser considerada por el intermediario, pues en muchos casos se producen situaciones de incomprensión y recelos entre los `profesionales del derecho y el propio mediador. Finalmente añadir que cuando el asunto mercantil objeto de conflicto o litigio tiene su origen y motivación en el enfrentamiento por causas económicas, tratándose de una cuantía elevada, es poco habitual (así lo demuestra en la práctica por el número de casos sometidos a la figura autocompositiva de la mediación) que las partes decidan acudir a la mediación, optando por el arbitraje comercial o, en su caso, acudiendo a tribunales para alcanzar la solución definitiva del caso. Mediación mercantil: Caso y proceso. Como ya se ha comentado las causas y motivos que generan las discrepancias y el consiguiente enfrentamiento entre las partes por un asunto de carácter mercantil pueden ser de muy diversa índole. En este caso centraremos la actividad de la mediación en un asunto surgido entre empresas y motivada por la entrega de mercancía supuestamente defectuosa por la proveedora, lo que ha generado la no aceptación de la misma por parte de la compañía compradora y, en consecuencia, su negativa frontal (y en principio justificada) a realizar el correspondiente pago, cumpliendo así con la obligación contraída contractualmente. Es la empresa proveedora la que demanda el inicio de un proceso mediador para resolver de forma definitiva el asunto que ha provocado el conflicto, siendo la propuesta aceptada preceptivamente por la compradora. Este supuesto cuenta con una particularidad específica, basada en el hecho de que en su momento deberán intervenir peritos expertos en la materia que determine, mediante la elaboración del preceptivo informe, si las condiciones y calidades de la mercancía vendida se ajustan a lo establecido en el contrato de compraventa formado entre las partes. Puesta en contacto la empresa con la institución, seleccionado el mediador y aceptado el cargo por este para llevar a cabo la gestión del proceso se establece una fecha para desarrollar el acta inicial del mismo. Reunidas las partes y el mediador éste explica detalladamente a los implicados, representantes de cada una de las compañías, en qué consiste el proceso de mediación, cuáles son los atributos que definirán su actividad como intermediario (neutralidad, imparcialidad), dejando claro que, caso de no estar conformes con la llevanza del mismo, podrán abandonar en cualquier momento la mediación. Igualmente deja claro dónde se realizarán las reuniones y que son ellas las que van a adoptar la decisión definitiva que busca un acuerdo que pueda dar por terminado y resuelto el conflicto. Les explica cuantas sesiones se realizarán, que habrá alguna de carácter privado (caucus) y otras conjuntas, el coste de las mismas y que parte le correspondería abonar a cada una. También comenta que va a ser necesaria la participación de un perito profesional que elabore un informe sobre el estado de la mercancía y que el coste relativo a sus emolumentos será prorrateado entre ambos. También comenta que serán asistidos por su abogado, presente físicamente tanto en esta fase inicial como en la de cierre de la mediación, pudiendo asesorarles a lo largo del proceso y en todo momento. Conformes con las explicaciones y dando por finalizada la fase en la que se desarrolla el acta inicial se inicia el núcleo del procedimiento de mediación. Se trataría de un supuesto en el que la técnica de mediación más apropiada para resolver definitivamente el asunto es el estilo de negociación de Harvard, fundamentado en separar los intereses (en este caso principalmente económicos) de las personas afectadas por las discrepancias que han dado lugar el conflicto a dirimir… todo ello teniendo en cuenta que, como es lógico y evidente, no sólo existe un método de mediación y lo que cuenta a la hora de gestionar su correspondiente proceso es el propósito. Así las cosas y realizado el correspondiente mapa de la mediación (flexible y adaptado a las circunstancias y realidad de cada momento) el mediador estima que lo más conveniente es comenzar con sesiones privadas en las que las dos partes le expongan su versión sobre el asunto, las causas que a su entender han provocado el conflicto (¿qué ha ocurrido?) conociendo tanto los intereses subyacentes . Ambas son asistidas por abogado. Una vez obtenida toda la información sobre posiciones, intereses opuestos y compartidos, además de las opciones y expectativas se realiza la sesión conjunta que es utilizada por el mediador, recurriendo a su rol colaborativo, a generar y confirmar la existencia de la confianza necesaria que legitime a las partes, identificando formalmente intereses (mediante preguntas, escucha activa, reformulaciones, resúmenes etc) y evitando, en cualquier caso, el regateo y aclarando que no se debe traducir en una lucha sin sentido. Entonces el mediador pasa a explicar a los interesados que va a ser necesaria la intervención de un perito profesional que determine y defina el estado en el que ha sido entregada la mercancía, inicialmente, al parecer, causa y origen de las discrepancias surgidas entre las dos empresas en la transacción comercial. Entonces emplaza a las partes a reunirse de nuevo una vez obre en su poder dicho informe. Llegado el informe a manos del intermediario éste convoca a las dos partes a una nueva reunión conjunta en la que comienza por darles a conocer los resultados del mismo. Éste determina que la mercancía ha sido entregada en tiempo y forma, además de no haber detectado ningún defecto de consideración en la misma, que no se ajuste a lo establecido por las partes y la haga inútil para su uso o destino final, aunque si es cierto que el 5% puede tener alguna pequeña tara que no es especialmente relevante. Entonces el intermediario pasa a la fase de acercamiento de posturas mediante la reformulación de intereses (hay que tratar de romper las mentalidades limitantes), y la redirección de las conversaciones, realizando y evaluando las propuestas, todo ello sin perder de vista que en la fase previa ninguna de las dos compañías ha mostrado interés en romper el vínculo mercantil que les une desde hace tiempo. En esta etapa se trata de crear valor (se insisten en la continuidad del vínculo y beneficios del mismo y en el ahorro de costes) exponiendo la MAAN y la PAAN (mejor y peor alternativa al acuerdo) con la finalidad de concienciar a los afectados sobre la realidad y las posibles consecuencias de no llegar a establecer un convenio que solucione el enfrentamiento (posiblemente sólo quedaría expedita la vía judicial). Posteriormente cada una de las partes aportan y concretan sus alternativas, quedando la propuesta como sigue: 1. Aceptar el comprador la mercancía siempre que se excluya el 5% de la misma por tener alguna tara, lo que implica abonar solo lo que realmente se adquiere 2. Aceptar la totalidad de la mercancía solicitando al proveedor una reducción del 5% del valor de la compra 3. Permitir un aplazamiento del pago por los daños causados con motivo de las discrepancias surgidas por razón de la compraventa 4. Compromiso del comprador a no buscar un nuevo proveedor siempre que las entregas se realicen según lo pactado en contrato 5. No aceptar la mercancía y realizar un nuevo pedido que responda a las condiciones establecidas contractualmente. Igualmente determinan lo siguiente: 1. Existe interés en continuar con la relación mercantil entre las dos compañías 2. El asunto que ha provocado las discrepancias y el consiguiente conflicto es considerado como algo excepcional y aislado ya que habitualmente no han tenido problemas comerciales desde que surgió el vínculo mercantil entre proveedor-comparador. Desde este momento se entiende que se han logrado romper los posibles obstáculos al acuerdo. Estando presentes ambas partes en reunión conjunta y asistidas por abogado el intermediario realiza el consiguiente resumen de la situación, preguntando a los interesados si se puede entender que existe un principio de acuerdo. Las partes se reafirman en su postura y confirman que el acuerdo definitivo consisten en que el comprador acepta la mercancía mientras el proveedor realice una reducción del 5>% del coste de la misma, permitiéndole ampliar el plazo de pago en 30 días a contar desde la firma del acta final. Confirmada la resolución del asunto en dichos términos el intermediario desarrolla el acta final en presencia de las partes y la representación de sus abogados, elevando posteriormente el convenio a escritura pública ante notario en un plazo de cinco días hábiles a contar desde el de la firma. Conclusión. La mediación de índole mercantil cuenta con unas características muy concretas y específicas que, en general, hacen pensar más en los intereses subyacentes que en los sentimientos de las personas implicadas en el conflicto. Así las cosas en la mayoría de los supuestos el mediador debe recurrir (con la debida flexibilidad, adaptación y prudencia) a la metodología de la Escuela de Harvard con la finalidad de tratar de llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes implicadas. No sería en el caso de la empresa familiar, realidad en la que habitualmente priman los vínculos y lazos existentes entre las personas afectadas por el conflicto sobre los intereses económicos y parece que tampoco cuando las discrepancias surgen en el ámbito interno de la empresa, implicando así las relaciones existentes (más o menos estables) entre los socios. En cualquier caso todo debe comenzar por generar y fomentar la debida credibilidad y confianza entre las partes como instrumento indispensable para obtener la legitimidad mutua, sin la que el proceso no tendría posibilidad alguna de continuidad. Lograr implicar a los afectados, contando con la información necesaria, sabiendo explorar sus intereses y motivaciones, conociendo opciones, considerando y valorando alternativas, además de romper cualquier tipo de obstáculos que impida alcanzar el acuerdo definitivo constituyen los fundamentos del éxito en la gestión de cualquier proceso de mediación mercantil.

Procesos de mediación ene el ámbitos de los contratos de adhesión: Difícil equilibrio jurídico

Introducción: Métodos alternativos de solución de conflictos. Los MASC (Métodos Alternativos de Solución de Conflictos) en sus distintas formas y vertientes (en especial la que atiende a criterios de autocomposición) constituyen un elemento trascendental para la adecuada gestión y resolución definitiva de conflictos y litigios en todos los ámbitos de las relaciones y actividades humanas, ya sean estas de carácter mercantil, civil, familiar, escolar o de cualquier otra índole. En este sentido es más que evidente que tanto sus ventajas como su efectividad práctica son indiscutibles, a pesar de que sigan mostrando un preocupante y generalizado desconocimiento asociado a un uso muy relativo y escaso, algo aparentemente incomprensible por tratarse de un conjunto de herramientas legales y configuradas “ad hoc” que tienen por finalidad última liberar y descongestionar la actividad juzgadora a los tribunales ordinarios . Una realidad que no es del todo homogénea, ya que en el mundo anglosajón (de donde surgieron como vía para dar por resuelta definitivamente las disyuntivas y el consiguiente desencuentro y enfrentamiento entre las partes) sí que es habitual recurrir a las distintas figuras que constituyen el sistema alternativo de solución de conflictos. Así las cosas las figuras alternativas a la vía judicial para la resolución de conflictos no son ajenas a los principios generales y atemporales inspiradores del derecho que regula las relaciones y las actividades propias del ser humano, pues cualquier otra visión o interpretación solo podría concluir en la nulidad de pleno derecho de cualesquiera actuaciones realizadas que tomen como referencia elementos inspiradores distintos de los que regulan cualquier sistema jurídico. (una de las funciones primordiales e inexcusables del derecho es reconocer dichos principios, además de incorporarlos a las distintas regulaciones y velar por su correcta aplicación y ajustado funcionamiento en todo momento). Los principios generales del derecho: Sentido, aplicabilidad y efectos. Los principios generales del derecho constituyen el origen y fundamento de la norma, participando de la idea de principalidad, que es la razón legal que les otorga una categoría especial que define su primacía. Crean, interpretan, informan, integran y son fuente e instrumento de aplicación de la ley, dando el debido y obligado sentido y significado a la norma. De todo ello se derivan elementos tan trascendentales como la obligación de cumplir lo pactado o el enunciado expresado por el principio de conmutatividad, que viene a reflejar la necesidad de que exista (y se mantenga mientras el acuerdo se mantenga en vigor) un justo equilibrio entre las partes en la relación jurídica surgida del negocio establecido entre las mismas. Llegados a este punto, y estableciendo como requisito legal para otorgar validez a lo pactado, la existencia de dicho equilibrio en el vínculo relacional entre las partes habría que conectar dicha aseveración con las circunstancias propias de los contratos de adhesión. ¿Por qué el análisis? Porque en realidad se trata de una anomalía histórica del derecho que es aceptada universalmente, por la totalidad de sistemas jurídicos existentes en el mundo, una cuestión que, sin duda, también afecta a la mediación como figura autocompositiva de resolución de conflictos y litigios. Los contratos de adhesión. Se entiende por contrato de adhesión aquel que es redactado exclusivamente por una de las partes, que predefine su contenido, de tal forma que la otra lo acepta como un acto voluntario y se adhiere, o se abstiene de firmarlo. De manera excepcional la parte que se adhiere puede entrar en negociaciones o discusión sobre el clausulado del acuerdo. La necesaria seguridad jurídica que debe revestir cualquier pacto exige que los contratos de adhesión queden limitados por la propia ley en materia de derechos irrenunciables así como por la legitimidad de los derechos de terceros, rigiendo siempre el principio de buena fe contractual que debe inspirar cualquier convenio (de otra forma sería anulable). ¿Por qué el derecho permite la excepcionalidad de que sólo una de las partes participe en la redacción del clausulado del acuerdo, mientras que la otra se adhiere a un contenido ya establecido previamente?. En primer lugar hay que entender el ámbito en el que se desarrollan este tipo de contratos y es en materia de consumo en todas sus vertientes (generalmente masivo,) así como en prestación de servicios gestionados por grandes compañías (gas, teléfono, luz, banca, seguros etc) donde hay que situar esta modalidad de convenios. Igualmente, en cuestiones de aprovisionamiento cuando la compañía proveedora sirve grandes cantidades de mercancías (habitualmente multinacionales). En este sentido parece cabal pensar que al tratarse de servicios prestados de forma masiva sería del todo imposible negociar los contratos de forma individual con cada uno de los clientes /consumidores, siendo éste el argumento legal que permite el desarrollo de dicha modalidad de convenios. Se trataría entonces de facilitar y flexibilizar un tráfico mercantil que, de otra forma se podría ver irremisiblemente frenado por unas exigencias y requisitos legales que finalmente terminarían por suponer una verdadera barrera para el normal funcionamiento de la economía. Así las cosas, cuando se trata de contratos desarrollados en materia de consumo y en aras de la necesaria seguridad jurídica que debe inspirar cualquier convenio, el derecho activa mecanismos de protección del cliente, pues el principal problema de esta modalidad de pactos no es otro que la posibilidad cierta de que la parte que redacta su contenido introduzca cláusulas abusivas que terminen por perjudicar los intereses de la otra parte firmante, siempre situada en una posición más débil. De acuerdo con lo expresado, y en el derecho español la Ley 4/2022 de 25 de Febrero sobre Protección del Consumidor, entiende por abusivas: 1. Aquellas cláusulas que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor 2. Aquellas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten a la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio 3. Aquellas que pongan a cargo del consumidor los efectos de las deficiencias, omisiones o errores administrativos cuando a ellos no les sean imputables 4. No producirán efecto alguno las cláusulas sobre estipulaciones que infrinjan sus prohibiciones 5. El contrato debe ser redactado de forma legible, en castellano, salvo palabras de otros idiomas que se hayan incorporado y que el consumidor acepte explícitamente. El hecho de que en esta modalidad contractual se rompa el principio de conmutatividad ( el justo y equitativo equilibro entre las partes) otorgando a una de ellas la exclusiva redacción de su contenido deriva siempre en el privilegio de constituir una posición dominante del que desarrolla su clausulado, una realidad que puede terminar produciendo abusos, incluso aumentando ese desequilibrio ya existente. Es por este motivo por el que el legislador insiste en activar los mecanismos necesarios para una efectiva defensa de la parte más débil, entendiendo que las cláusulas abusivas causan los lógicos efectos jurídicos de nulidad total y, por lo tanto serán interpretadas siempre como no puestas, a lo que hay que añadir que la parte que solicita la nulidad deberá probar el tanto el abuso como los efectos perjudiciales causados por su incorporación al cuerpo principal del convenio. Mediación y contratos de adhesión. Hemos visto como los contratos de adhesión se conforman como una figura excepcional reconocida por los distintos sistemas jurídicos como instrumento para fomentar la fluidez del tráfico mercantil, tanto en el ámbito de la venta de mercancías como en el de la prestación de determinados servicios, siempre enfocados a un gran número de consumidores que se ven obligados a aceptar el mismo condicionado contractual (contratación masiva). De todo ello se infiere que la gestión de la actividad mediadora en este tipo de casos debe de responder a las misma pautas, principios e efectos que postula la forma contractual de la adhesión, es decir, que debe tomar como referente el desequilibrio generado entre las partes desde el mismo momento en el que sólo una de ellas participa en el desarrollo de su clausulado. Se trataría de evitar que la posición más debilitada (la receptora de la mercancía o de la prestación del servicio) pueda verse afectada por algún tipo de abuso y, en consecuencia, se produzca la temida indefensión de los intereses y expectativas que ha puesto en el vínculo contractual.Constituye éste el motivo principal de la imperiosa necesidad de contar con visión de una realidad diferente que debe de concebir y contextualizar el mediador cuando desarrolla y gestiona una actividad relacionada con un conflicto vinculado a un contrato de adhesión. Sería el caso de la mediación bancaria o de consumo, dos situaciones en las que el desequilibrio generado entre las partes es algo más que evidente. Además, se trata de cuestiones en las que la mediación debe de considerar mayormente los aspectos económicos vinculados a la confrontación de intereses de las partes, lo que en consecuencia tiene que situar en un segundo plano la realidad afecta a los sentimientos y la psicología propia de otras modalidades de mediación, como puede ser el caso de la que gestiona en el ámbito familiar, o incluso en el escolar. En este sentido se debe añadir que la sociedad (en consecuencia, el consumidor) se encuentra cada vez más y mejor informado de los derechos que le asisten siendo, además, especialmente sensible a la hora de contratar con empresas que abusan de la posición de desequilibrio que generan los convenios de adhesión. En el supuesto de la mediación bancaria dicho desequilibrio surge de la posición deudor-acreedor y, en consecuencia de la posibilidad cierta de que la entidad con la que se ha contratado termine ejecutando los bienes del cliente, hasta tal punto, que en muchos casos es el propio banco el que contrata al mediador con la finalidad de que el cliente disponga de un método de solución de sus conflictos más cercano y humano, teniendo en cuenta la sensibilidad de la opinión pública en esta materia. Así, es el mediador el que debe de tratar de restablecer, en la medida de lo posible, el distorsionado y alterado equilibrio surgido en la relación contractual, por lo que en realidad su actividad se asimila, en cierta medida, a la del defensor de la parte más débil frente a la posible introducción de cláusulas abusivas en el convenio o, incluso, a la posición de fuerza adoptada por la entidad bancaria. Todo ello cuando se hayan agotado las vías establecidas con carácter previo, a saber: 1. En primer lugar la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención a cliente y el defensor del cliente en las entidades financieras (figura voluntaria del Defensor del Cliente) 2. En segundo lugar el servicio de reclamaciones del Banco de España, en su calidad de entidad protectora de los derechos de los usuarios bancarios de carácter subsidiario a la actuación del el Servicio de Atención al Cliente. Y es que, en cierto modo y a pesar de los atributos de neutralidad, imparcialidad e independencia que deben definir la actividad de cualquier mediador, la realidad práctica nos indica que en el caso de contratos de adhesión ese intermediario se erige en defensor de los derechos e intereses de la parte más débil, algo totalmente excepcional si analizamos los principios que inspiran la actividad de mediación. Lo mismo sucedería en la mediación hipotecaria (recordemos el caso de la multitud de denuncias interpuestas contra la imposición de las cláusulas suelo, entendidas como abusivas) o en la relativa a las distintas modalidades de consumo que se construyen sobre la obligatoriedad de sometimiento al clausulado contractual impuesto por el proveedor- vendedor. Conclusión. En definitiva nos encontramos ante una modalidad específica de mediación condicionada por las características propias y específicas que definen los contratos de adhesión en todas sus modalidades y que obligan al mediador, en la medida de lo posible, a restablecer el desequilibrio existen entre las partes al momento de la firma del convenio y durante su posterior ejecución.

Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC): Breve análisis de algunos aspectos relacionados con la figura de la mediación.

Diferencias entre la labor de un mediador y un negociador. Introducción. Para poner en valor la cuestión planteada entiendo que es conveniente (más bien imprescindible) abordar una serie de aspectos que comenzarían por la definición de la figura de la negociación y de la mediación. Negociación: La negociación consiste en el acto de negociar y los efectos que produce en el ámbito de las partes afectadas, ya sea éste de carácter social, familiar, mercantil o de cualquier otra índole. El origen etimológico del término asienta sus raíces en el latín, (negotiato-negotiationis). En este sentido, y con carácter genérico, la negociación es entendida como la gestión de un proceso de diálogo entre dos o más partes que buscan resolver o atenuar los efectos producidos por posiciones enfrentadas sobre un determinado asunto que pueden tomar la forma de un conflicto, o cuando éste se ve agravado, de un litigio (siempre más difícil de resolver por abordar, habitualmente, posiciones más enconadas). El hecho de que el ser humano viva y conviva en sociedad le obliga a relacionarse, una realidad empírica que va unida a la necesidad de comunicarse (no existe sociedad sin comunicación)… lo que nos lleva a deducir que las negociaciones forman parte de la vida cotidiana de cualquier persona, organización o institución. Es en el ámbito de esas relaciones en el que pueden surgir (de hecho así sucede) posturas encontradas e intereses enfrentados (también comunes, sin duda) muy diversos, un escenario que en muchos casos termina por adquirir la forma de un conflicto que debe de ser abordado con la suficiente predisposición en aras de encontrar su solución definitiva. Así las cosas, es evidente que en sociedad todo se negocia, o cuando menos es negociable. En el ámbito familiar un hijo puede tratar de llegar a un acuerdo con sus progenitores para lograr que se amplíe su horario de salidas nocturnas, o en el marco de la actividad mercantil dos empresas negocian el calendario de pagos de la mercancía adquirida por una de ellas, o renegocia el establecimiento de un nuevo acuerdo cuando el pagador no ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas. Por lo tanto parece evidente que todo se negocia, o cuando menos es negociable, dependiendo siempre de los intereses de las partes implicadas en encontrar un acuerdo que satisfaga sus necesidades y las expectativas puestas en el proceso de negociación. Las conversaciones llevadas a cabo con la finalidad de conseguir el arreglo definitivo a la controversia o controversias surgidas entre las partes, independientemente de que se alcance o no constituyen la esencia misma, además del sentido y significado de cualquier negociación. Igualmente el derecho entiende éste como alternativa posible y viable al uso irracional de la fuerza, inconcebible en una sociedad moderna. Especialmente relevante sería distinguir entre el concepto de negociación individual y la que toma la forma colectiva, propia del ámbito laboral en el que se desarrollan las relaciones profesionales entre trabajadores, empresas y las administraciones públicas en el papel de ente regulador. También adquieren una dimensión diferente las negociaciones diplomáticas llevadas a cabo entre los representantes de los Estados implicados en el proceso. Como es lógico todo proceso negociador se rige por unos principios y cuenta con unas técnicas determinadas que serán más complejas a medida que aumente el grado de dificultad para alcanzar el acuerdo definitivo. Requiere también de conocimientos, habilidades, capacidad de comunicación e interactuación, capacidad para realizar concesiones y experiencia como factores esenciales asociados al éxito del procedimiento. El concepto win-win que debe impregnar todas las fases de la negociación se refiere a la predisposición de las partes implicadas en el diálogo para que ambas salgan ganando, entendiendo que cualquier otra estrategia empleada para llegar a una solución va a suponer siempre un perjuicio para los afectados. Esta figura implica la disposición a hacer concesiones como estrategia para establecer puentes y estrechar lazos, de tal forma que si son combinadas de la forma correcta y adecuada permiten satisfacer de forma simultánea a los partícipes en el proceso. Para ello es necesario dejar las emociones fuera generando necesario trasvase de la información que de pistas tanto de las necesidades propias como de las soluciones que puedan dar por satisfecha a la contraparte. Mediación: La mediación abarca un espectro más reducido que el genérico de la negociación, aunque sea indudable que cualquier mediación se alimenta de la predisposición a negociar de las partes inmersas en el conflicto o litigio en curso. Dicha figura (la mediación) se enmarca en el ámbito de los MASC (métodos alternativos de resolución de conflictos), lo que implica la búsqueda de una solución definitiva al asunto que ha provocado las discrepancias, las posturas encontradas y el enfrentamiento entre las partes siempre fuera de la jurisdicción de los tribunales, siempre de forma confidencial. Se caracteriza y define básicamente por la intervención de un tercero (el mediador), al que se le atribuye la necesaria neutralidad e imparcialidad y que interviene y gestiona el procedimiento con la finalidad de facilitar el acuerdo definitivo mediante el recurso a técnicas de comunicación y escucha activa de las posiciones, necesidades e intereses de las partes. Elementos comunes a ambas figuras. a. Tanto la negociación en cualquiera de sus formas como la mediación constituyen figuras autocompositivas asociadas a la resolución extrajudicial de resolución de conflictos y litigios, lo que no impide que se pueda acudir a tribunales en caso de no obtener los resultados deseados y esperados. b. Son una herramienta más para reducir la carga de trabajo juzgador de los tribunales en todos los ámbitos. c. Ambas figuras se caracterizan por constituir un recurso basado en la voluntariedad de las partes, aunque la nueva reforma legislativa de la mediación impone su obligatoriedad antes de acudir a la jurisdicción de los tribunales. d. En cualquier caso las partes pueden abandonar el proceso de mediación o la negociación, acudiendo a otra vía alternativa para encontrar la solución definitiva al desacuerdo generado por las discrepancias surgidas en el asunto. e. Aunque existan distintas técnicas de gestión de la mediación y del procedimiento negociador muchas de ellas son comunes, principalmente la necesidad de escucha activa. Más concretamente aplican metodologías comunes como puede ser el caso del estilo Harvard o la aplicación de la inteligencia emocional en la búsqueda de una solución definitiva del conflicto. f. Tanto la mediación como la negociación pueden aplicarse en la fase anterior al juicio o en la etapa intrajudicial. g. En caso de llegar a un acuerdo definitivo que de por finalizado el conflicto, en el proceso mediador o en la negociación, éste debe ser plasmado y redactado por escrito, estableciendo tanto las conclusiones como los efectos legales y las obligaciones pactadas y generadas en cada parte. Igualmente será conveniente otorgar fuerza ejecutiva al convenio resultante. h.Ambas figuras permiten la participación, más o menos activa de abogados que intervienen como asesores y consejeros de las partes en la defensa de su postura e intereses. i.Tanto la negociación como la mediación exigen de conocimientos, formación, experiencia y preparación para abordar los distintos procesos. j. Ambas figuras y su gestión deben fundamentarse en el criterio win-win como medio para alcanzar el acuerdo definitivo que de por terminado el enfrentamiento y las discrepancias surgidas entre las partes. k. Ambos procesos, mediación y negociación, se caracterizan y definen por su flexibilidad, no siendo ninguno de ellos decisorio en el sentido de la obligatoriedad de encontrar una respuesta definitiva que satisfaga los intereses y expectativas de las partes implicadas en el asunto objeto de controversia. l. Ambas figuras permiten el recurso a la creatividad como instrumento para alcanzar el convenio que de por finalizada definitivamente la controversia. Diferencias entre mediación y negociación. Una vez definidas ambas figuras y establecidos los criterios comunes a y principios comunes que inspiran los correspondientes procedimientos paso a detallar las diferencias detectadas entre la mediación y la negociación como herramientas para encontrar una solución definitiva al conflicto y/ o litigio surgido entre las partes. a. Mientras la mediación requiere de la intervención, más o menos activa, de un tercero que facilita la búsqueda del acuerdo entre las partes enfrentadas por el asunto objeto de posible solución, la negociación se realiza de forma directa sin necesidad de buscar la participación de terceros en el proceso. b. La función principal del mediador consiste en facilitar, asistir y ayudar a las partes (son las que, en definitiva, deben buscar el acuerdo definitivo) mientras que en el caso de la negociación los negociadores seleccionados para gestionar el proceso son los que establecen las pautas y fijan la prelación y orden de los temas a abordar, teniendo la última palabra para llegar al acuerdo o desistir del mismo. c. En el caso de la mediación el mediador está obligado a desarrollar la correspondiente sesión informativa en la que transmite a las partes en qué consiste la figura y como se desarrolla el procedimiento, mientras que en la negociación las partes van directamente a la gestión del procedimiento, obviando las informaciones previas. d. En el proceso mediador es primordial generar la necesaria confianza entre las partes, tanto en las capacidades y experiencia del tercero mediador, como en la viabilidad y efectividad del procedimiento. En el caso de la negociación la confianza también es relevante, pero no tiene el peso, la trascendencia y la misma influencia e impacto en la gestión del procedimiento (sin duda siempre va a ser un factor positivo). e. El mediador, en ningún caso, puede o debe emitir juicios de valor sobre las posturas e intereses que defienden las partes porque, entre otras cosas, perdería toda su credibilidad, generando las lógicas dudas sobre la necesaria imparcialidad y neutralidad de su actividad intermediadora. Sin embargo un negociador siempre podrá exponer de forma directa sus opiniones y pareceres sobre el desarrollo del proceso, siempre pensando en las consecuencias que puedan derivar de sus respuestas. f.Aunque ambos procedimientos permiten la intervención de abogados como representantes de las partes implicadas en el conflicto o litigio sus funciones son muy diferentes. Mientras que en la mediación el profesional del derecho participa habitualmente como asesor de parte, en el caso de la negociación puede actuar como agente principal en la negociación, gestionando el procedimiento desde su inicio hasta su solución definitiva g. La mediación se caracteriza y define por la confidencialidad de la información aportada por las partes a lo largo del procedimiento, hasta el punto de que el mediador puede llegar a negarse a aportar datos al juez sobre el procedimiento que ha gestionado. Por el contrario, la negociación no siempre viene definida y cubierta por el principio de confidencialidad, pudiendo hacerse públicos sus resultados (sería el caso de la negociación laboral en la que intervienen tanto sindicatos como empresas y administraciones públicas). h. Otra diferencia a destacar es la habitualidad del recurso a la mediación en relación a la herramienta de la negociación en estado puro (un concepto mucho más generalista que aborda un espectro de casos mucho más amplio). En este sentido se puede afirmar que la mediación constituye una vía de resolución de conflictos y/o litigios poco utilizada frente a los datos estadísticos de uso de la negociación como figura autocompositiva seleccionada por las partes implicadas en el asunto objeto de divergencia. i. El proceso mediador es algo perfectamente estructurado en una serie de fases – demanda de mediación, sesión informativa, sesión constitutiva, sesiones de mediación etc) la negociación no es tan formal, quedando a criterio de las partes estructurar la sucesión de etapas que componen la actividad negociadora, habitualmente regida por un orden del día de asuntos a tratar pactado y establecido por las partes. j. En el caso de la mediación el tercero interviniente en el proceso en calidad de mediador debe estar homologado por la administración o reconocido e incluido en la lista de mediadores de una institución para el ejercicio de su actividad, un requisito que no es exigido al negociador (habitualmente seleccionado por sus conocimientos, experiencia, capacidades y habilidades de negociación). k. La gestión de la mediación implica la escucha activa y la búsqueda de alternativas para la solución definitiva de la controversia mientras la negociación se estructura en el marco y “juego” de la oferta-contraoferta emitidas por las partes. l. El mediador está obligado a suscribir un seguro de responsabilidad civil para poder actuar en cualquier proceso, un requisito que no es exigido al negociador. m. En el caso del mediador la neutralidad y la imparcialidad constituyen atributos y requisitos imprescindibles para llevar a cabo la gestión del proceso, mientras que en el caso de la negociación no siempre suceda así, ya que el negociador representa y defiende los intereses de la parte representada. ¿Cómo se debe valorar la neutralidad e imparcialidad del mediador? ¿ es siempre posible? ¿Cómo se puede conseguir?. Neutralidad: Hace referencia a la posición del mediador en relación a la gestión y resultado del proceso en el que interviene, implicando la obligación de facilitar el estado de cosas necesario para que sean las partes implicadas (y sólo ellas) las que busquen la solución definitiva al conflicto o litigio. Se trata entonces de evitar imposiciones, ya que además de carecer de esa capacidad, dicha aptitud desvirtuaría y contaminaría totalmente el resultado de la mediación. “Los mediadores suelen distanciarse de los compromisos con resultados determinados y fundamentales pero mantienen compromisos con normas de procedimiento, siendo defensores de un proceso equitativo y no de un resultado” (Wheeler). El hecho de no imponer una solución no debe implicar, en ningún caso, que el tercero mediador adopte una posición pasiva a lo largo del proceso, porque la finalidad de su intervención es facilitar el entendimiento entre las partes sin influir en ningún sentido en la decisión final adoptada por las partes, ya sea esta el acuerdo o el desestimiento de la mediación. Se trata de que las partes sean capaces de realizar propuestas y buscar alternativas que busquen la solución definitiva de la controversia, por lo que el mediador debe siempre respetar las decisiones adoptadas por los implicados en el asunto. Todo ello no solo implica el absoluto respeto a la decisión final adoptada sino que, además, conlleva e que los valores, sentimientos y prejuicios del mediador no constituyan un obstáculo o barrera al proceso como vía para respetar la libre voluntad de las partes desde el justo equilibrio de las mismas en la mediación.ç Respuesta: Evidentemente los principios que inspiran el proceso mediador, entre los que se encuentra la adopción de una posición neutral por parte del tercero intervienente, además de clarificadores cuentan con significado que busca, ante todo, no contaminar la decisión que han adoptado las partes en orden a obtener un resultado que pueda satisfacer sus expectativas e intereses en el asunto objeto de controversia. En este sentido el mediador no debe, en ningún caso, erigirse en juzgador y terminar constituyendo una barrera en la búsqueda de una solución definitiva al conflicto o litigio. Así las cosas no debemos de olvidar que ese mediador, como ser humano que es, tiene sentimientos y puede parecer relativamente fácil que incline la balanza de su interés hacia la parte más débil, sensible y afectada por el asunto objeto de mediación. Algo que, en principio, parece más lógico en mediaciones de carácter familiar, especialmente cuando existen hijos sobre los que hay que adoptar decisiones muchas veces dolorosas. Más difícil sería en otro tipo de mediaciones como las de carácter estrictamente mercantil (no así cuando se trata de una empresa familiar donde en el conflicto se conjugan tanto factores puramente sentimentales como dinerarios). Como es lógico uno de los atributos que deben definir al mediador es su capacidad de abstracción en el sentido de no buscar preferencias por la posición e intereses de una de las partes implicadas en el proceso. Sin duda que en determinados casos esa realidad se reviste de complejidad, pero la profesionalidad del mediador constituye el mejor argumento para hacer frente a ese tipo de debilidades. Y precisamente a esa profesionalidad, además de la necesaria honradez y buena fe que debe presidir cualquier actuación del mediador es a lo que hay que apelar en el caso de que no se sienta capaz de “no influir” en el resultado de la mediación, en cuyo caso deberá comunicar su postura a las partes con la finalidad de buscar una alternativa al problema surgido con la necesaria neutralidad del tercero. Entonces parece lógico pensar que sería el momento idóneo para retirarse de la gestión mediadora. Que en muchos casos no será fácil es del todo evidente, pero se trata de uno de los principios que inspiran cualquier proceso mediador, y en manos de ese mediador estaría el adoptar la decisión más realista y ajustada a las posturas e intereses de las partes en el asunto. Imparcialidad: Concepto y principio que hace referencia directamente al mediador y su posición como tercero en el proceso objeto de gestión. La imparcialidad busca el justo equilibrio entre las partes. En el caso de España así lo establece el artículo 7 de la Ley 5/2012, de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles: “En el proceso de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ella expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas” Respuesta: El principio de imparcialidad se fundamenta en el sagrado respeto a las posturas, los intereses y la adopción de decisiones de las partes a lo largo de la mediación, porque en ningún caso, la actitud adoptada por el tercero puede provocar un desequilibrio que acabaría produciendo nefastas consecuencias (cuando menos el abandono de los afectados por la postura del mediador). Se trata, por tanto, de un concepto plasmado en los códigos éticos de la mediación y que en la vía judicial se podría asimilar a la indefensión del afectado por la parcialidad del tercero, una realidad posible que cuando menos viola derechos fundamentales contemplados en la Constitución española, generando la inevitable inseguridad jurídica. Entender, practicar y expresar la imparcialidad resulta un aspecto esencial para poder alcanzar el resultado esperado en la mediación, ya que la convicción de las partes en la imparcialidad del tercero cimenta la confianza requerida por los implicados en el asunto. Así la imparcialidad debe de ser entendida como un medio y no como un fin, configurando uno de los elementos imprescindibles para favorecer que se den las circunstancias necesarias que faciliten el diálogo. El mediador ha de gestionar impulsando la acción de las partes de manera equitativa y equilibrada, conduciendo el proceso desde una actitud simétrica en la escucha y legitimación de los participantes. Como es lógico pueden darse asuntos de mediación en los que el tercero encuentre dificultades para ejercitar esa necesaria imparcialidad (sucede lo mismo con el atributo de la neutralidad), en cuyo caso, y siempre recurriendo a la profesionalidad del mediador, debería comunicarlo a las partes en orden a que se pueda optar por otra alternativa, retirándose entonces de la actividad mediadora. También, al igual que con el requisito de neutralidad, las posibles dificultades y barreras del mediador para actuar desde la imparcialidad, suelen asociarse a procesos de mediación en los que priman los sentimientos y se detecta la posición débil de una de las partes frente a la otra. De nuevo sería la capacidad de abstracción la fórmula para evitar el implicarse e identificarse más con la postura de una de las partes implicadas en el conflicto o litigio que se trata de resolver. Gregorio Cristóbal Carle.

Innovación, estrategia y cambio: Nuevas tendencias y comportamiento del usuario y consumidor en la época post-coronavirus

Covid-19: Nuevo escenario de consumo y cambio en la gestión empresarial. “Tenemos que decir adiós al mundo como lo conocemos hoy. Las crisis siempre dejan atrás a muchas compañías, pero también constituyen una oportunidad para, adaptarse, mejorar y abrir nuevos horizontes”. Los negocios en el mundo han cambiado para siempre y las empresas también deben de hacerlo, adaptándose a la nueva, compleja e incierta realidad.Surgida la pandemia vírica y una vez superados sus perniciosos efectos nos veremos obligados a desenvolvernos en un nuevo contexto económico caracterizado por el impacto de lo desconocido y lo inesperado, en el que asistiremos a un ineludible y más que seguro proceso de desescalamiento global, reforzado e impulsado por una tendencia generalizada hacia la mundialización - que no globalización- tanto en el ámbito de las relaciones entre naciones como en los intercambios y el comercio. Porque el primer efecto visible que ya ha producido el Covid-19 es el de la generación de una desconfianza e inusitada hacia la actual estructura y funcionamiento de un sistema y un orden internacional que ya no funciona, en especial en lo relativo al devenir de la economía. En este sentido la crisis sanitaria manifestada inicialmente en China, y extendida después por todo el orbe en forma de pandemia, ha generado un estado de alarma global y un bloqueo e hibernación transitoria y generalizado de la economía mundial. Los datos al respecto son significativos y concluyentes, y las previsiones de expertos sobre el futuro más inmediato nada halagüeñas, entre otras cosas porque a día de hoy se desconoce cuándo se podrá superar esta difícil situación, ni cuantos serán los damnificados. Preocupantes caídas generalizadas del PIB y de la inversión extranjera, aumento de las cifras de paro, reducciones drásticas de la cotización de empresas en bolsa, ralentización de la producción de grandes compañías fabriles o subida de precios de las materias primas constituyen algunos de los ratios más significativos e ilustrativos sobre la nueva realidad del contexto global y su consecuente impacto negativo en el consumo. Un escenario caracterizado por su tremenda volatilidad, en el que las empresas que pretendan desarrollar y mantener su actividad comercial, evitando ser expulsadas del mercado, se van a ver obligadas - ya lo están- a la adaptación, el cambio y la rápida transformación a ese nuevo contexto global, tratando de dar la respuesta estratégica más adecuada, ajustada, eficiente y eficaz a las nuevas necesidades de potenciales compradores, consumidores y usuarios. Consumidor y consumo: Nuevo perfil de comportamiento y estrategia empresarial. Actualmente nos encontramos ante uno de los retos y claves esenciales para el devenir de las organizaciones. Así, hoy más que nunca, cobran especial significado y relevancia tanto el consumidor o usuario como la sociedad en la que se integra, por lo que las distintas formas de relación entre la empresa con su entorno constituirán el elemento estratégico esencial para garantizar su evolución y crecimiento en un entorno adverso, y cuando menos, complejo. Sin duda, en este difícil contexto, y siendo objetivo , no se puede esperar otra cosa que una recuperación lenta, progresiva y desarrollada por sectores, lo que demuestra que no todas las compañías se van a ver afectadas de la misma forma por el duro y tremendo impacto de la situación. Sin ir más lejos parece evidente que en materia comercial avanzamos, de forma más rápida, dinámica y concluyente, hacia un mundo virtual y digitalizado en el ámbito de las relaciones y vínculos de la empresa con los destinatarios, proveedores, accionistas, compradores y adquirentes potenciales de sus productos y/o servicios. Es esta una de las razones esenciales por las que las organizaciones que han sido capaces de visionar, prever, adelantarse y contextualizar ese nuevo escenario de relación con su entorno están sufriendo en menor medida los perjuicios y consecuencias de los cambios operados en este mundo tan incierto y adverso. En este sentido, y en cuestión de gestión empresarial, lo que no ha cambiado, sino que más bien se ha visto impulsado y reforzado, es el concepto asociado al comprador como base estratégica y objetivo primordial de cualquier compañía. Por esta razón las empresas que comprendan y asuman la necesidad de centrar su actividad en valores, que crean sinceramente en la necesidad de un mundo racionalmente sostenible, que sepan estimar el entorno en su justa medida y que actúen de forma multidireccional, recurriendo a los medios e instrumentos interactivos, podrán superar la crisis y seguir creciendo cuando llegue el momento y la oportunidad. En dicho contexto es importante comprender y asumir que la máxima empresarial “Siempre el cliente por encima de todo" - sin olvidar el capital humano que integra la organización, como es evidente- cobra en esta situación especial relevancia, porque bien es sabido que la compañía que no vende fracasa, a pesar de que cuente con un producto de características excepcionales o un equipo, profesional y preparado para hacer frente a los retos propios de su actividad ..... por todo ello si algo debe hacer cualquier organización en la actualidad es reforzar y profundizar en el uso, conocimiento y aplicación de los instrumentos analíticos sobre tendencias y comportamientos del usuario y comprador, sus necesidades presentes y futuras, sus hábitos de compra, sus inquietudes e intereses y las oportunidades de negocio que pueda generar. Se trata de ser capaz de adaptarse y adelantarse a la realidad del escenario con el que interactúa la organización para adoptar las decisiones y potenciar las políticas más apropiadas en cada momento y situación. Como ya se ha señalado, en este nuevo e incierto escenario empresarial cobra especial relevancia el profundo conocimiento del comportamiento del consumidor, entendiendo que el cliente ha cambiado para siempre, -va a seguir haciéndolo-, en un contexto caracterizado y definido por nuevas normas y reglas y en un mundo que avanza cada vez más rápido. Todo ello va a obligar a cualquier compañía a detectar los cambios operados en tiempo real para implantar su adecuada adaptación, a buscar y diversificar las oportunidades de negocio y a reforzar la tecnología como instrumento clave de su actividad y herramienta estratégica para dar respuesta a los nuevos paradigmas que han surgido, y seguirán surgiendo, de la crisis sanitaria global provocada por la Covid-19. Así, parece lógico pensar y entender que el nuevo consumidor- con independencia del lugar en el que se encuentre- ha cambiado y transformado radicalmente su pirámide y escala de prioridades en materia de compra, incorporando ratios y valores que hasta el día de hoy no tenían tanta relevancia. Ahora más que nunca para que una empresa capte a un nuevo comprador o fidelice a los que ya tiene en cartera es necesario que defina claramente el perfil psicológico del cliente - qué escucha, qué siente, qué piensa, qué dice, qué ve, qué hace- considerando la relevancia de los distintos elementos intangibles y emocionales que contribuyen a configurar los hábitos, los impulsos, las necesidades y su decisión final de compra. Aspectos como la seguridad sanitaria, la compra on-line cómoda y la entrega rápida, las facilidades para devolver un producto que no ha respondido a las expectativas de compra o la prestación de un servicio post venta que resuelva dudas y problemas de forma eficiente y eficaz constituirán razones más que suficientes para llamar la atención y despertar el interés de ese comprador, siempre considerando que actualmente el cliente no se caracteriza precisamente por ser fiel a una compañía y que puede cambiar las razones que justifican sus motivos de compra, pasándose a la competencia de forma imprevista o impulsiva. Conclusiones. En este incierto contexto cobra especial relevancia para la empresa el contar con un conocimiento exhaustivo y profundo sobre los nuevos comportamientos del consumidor, labor que debe desarrollar mediante la gestión estratégica de un proceso que incluya la búsqueda de información actualizada y su uso adecuado, la realización de una propuesta concreta para el cliente y la gestión del correspondiente mapeo sobre los procesos de compra, considerando y valorando como afecta, y cómo puede afectar a la situación,la crisis provocada por la pandemia. En definitiva, tanto gobiernos como empresas y ciudadanos nos enfrentamos a un nuevo escenario global nacido de una grave crisis y caracterizado por constituir una realidad cambiante, compleja, incierta y pendiente de redefinición. Un entorno que obligará a cualquier compañía a conocer y adaptarse a las nuevas tendencias de consumo y a los nuevos perfiles de clientes y potenciales usuarios, y que además terminará por generar políticas de marketing hasta ahora inéditas como instrumentos esenciales para llegar y cautivar al nuevo comprador y a la sociedad en general.... porque, ante todo, no debemos olvidar que, como dijo Albert Einstein “La crisis es necesaria para que la humanidad avance. Sólo en momentos de crisis surgen las grandes mentes”. Gregorio Cristóbal Carle.

La transmisión del riesgo en el contrato de Compraventa Internacional y la Convención de Viena de 11 de Abril de 1980: Análisis y breves apuntes.

"The last aim of the contract of international transaction is that this one arrives at good term by means of the delivery from the thing and the payment from the price, thus producing its consequent liquidation. In this sense one of the questions that provokes, and that worries to the protagonists more about the mercantile traffic it centers in determining the exact moment at which the transmission of the risk of salesman to importer takes place, because the consequences of the fact can affect of very diverse form the operators. The certain fact is that in the legal orderings codified the transmission of the risk of merchandises, uniform does not receive a legal treatment, reason why commonly itresorts to the regulation of the matter contemplated in the Convention of Vienna of 1980. The transmission of the risk surrounds a simple question that, nevertheless, is very difficult to respond: who becomes person in charge when the merchandise are lost or deteriorated. The answer under the Convention is that the loss supports the buyer to it when the damages or the loss of the merchandise take place once the risk has been transmitted to him, unless it must to an act or omission of the salesman". Contrato y riesgos. El fin último del contrato de compraventa internacional es que éste llegue a buen término mediante la entrega de la cosa y el pago del precio, produciendo así su consiguiente liquidación. En este sentido una de las cuestiones que suscita, y que más preocupan a los protagonistas del tráfico mercantil se centra en determinar el momento exacto en el que se produce la transmisión del riesgo de vendedor a importador, pues las consecuencias del hecho pueden afectar de forma muy diversa a los operadores. El hecho cierto es que en los ordenamientos jurídicos codificados la transmisión del riesgo de las mercaderías, no recibe un tratamiento jurídico uniforme, por lo que comúnmente se recurre a la regulación de la materia contemplada en La Convención de Viena de 1980. La transmisión del riesgo envuelve una cuestión sencilla que, sin embargo, resulta muy difícil de responder: ¿quién se hace responsable cuando las mercancías se pierden o deterioran?. La respuesta bajo la Convención es que la pérdida la soporta el comprador cuando los daños o la pérdida de las mercancías se producen una vez que el riesgo se le ha transmitido, a menos que se deba a un acto u omisión del vendedor. Los ordenamientos jurídicos nacionales y el tratamiento legal de la transmisión del riesgo. "A día de hoy no es difícil afirmar que los ordenamientos jurídicos nacionales no han sido capaces de dar respuesta al dinamismo y la complejidad creciente de la actividad comercial internacional". Dicha realidad no deja de constituir un anacronismo de difícil comprensión, especialmente en lo que se refiere al contrato de compraventa internacional, por conformar éste el soporte jurídico fundamental de los intercambios comerciales que atraviesan las fronteras nacionales. La compraventa en plaza, contemplada en la mayoría de los códigos nacionales, representa una figura residual carente de sentido si se aplica al ámbito internacional de los negocios. En este caso las partes se encuentran localizadas en distintos Estados, y desde la firma del acuerdo hasta que se hace -o no- efectivo su cumplimiento puede transcurrir un lapso de tiempo considerable, no exento a la exposición de potenciales riesgos. Además, los sistemas de transporte han evolucionado y sufrido mejoras muy relevantes. En la actualidad es habitual ver como una mercancía atraviesa diversos países en medios de locomoción combinados, circunstancia que, evidentemente, aumenta el nivel de riesgo asociado a la operativa de la transacción comercial. Por el momento, el problema derivado de la falta de adecuación de las normas nacionales al comercio realizado más allá de la frontera nacional solo puede ser resuelta desde la intervención y participación directa de los interesados en su regulación, que no son otros que los propios operadores, además de las instituciones internacionales creadas “ad hoc” para legislar sobre la materia- Los primeros desarrollando condiciones generales de contratación de carácter sectorial, y los organismos mencionados dedicándose a la ardua y no menos reconocida unificación de criterios legales, creando y adaptando las correspondientes leyes uniformes a la realidad del momento en el que vive el comercio exterior actual. Teorías jurídico-comerciales sobre la transmisión del riesgo. El tratamiento jurídico del momento de la transmisión del riesgo de vendedor-exportador a comprador-importador no es ajeno a la problemática legislativa que suscita la actividad comercial internacional. En este sentido se puede afirmar que los criterios jurídicos tomados en consideración y referencia por parte de los distintos ordenamientos nacionales han quedado obsoletos, perdiendo así su razón de ser. Se pueden contemplar las siguientes teorías al respecto: a.Criterio de terminación del contrato. Tiene su origen en la norma de derecho romano “periculum ex emptoris” trasladándose el concepto al artículo 1.452 del Código Civil español. Entiende que el riesgo es transmitido por el vendedor al comprador desde el momento en el que el contrato se da por concluido, lo que genera ciertas dudas e incertidumbre, lo que deriva en la nada deseable inseguridad jurídica. Ante dicha aseveración cabría preguntarse cuándo se entiende por liquidado el acuerdo de compraventa, y sí, una vez finalizado éste la mercancía se encuentra en poder del vendedor. b.Criterio de la propiedad. Teoría que vincula el momento de transmisión del riesgo a la titularidad de las mercancías objeto de compraventa internacional. Su puesta en práctica implica dificultades en lo que se refiere a la unificación de criterios legales que la sustentan, por existir innumerables sistemas de transmisión de la propiedad en el derecho comparado. c.Criterio de la entrega. La LUCI -Ley Uniforme de Compraventa Internacional- desarrollada en el año 1964 recurrió a este criterio para enmarcar y definir el momento exacto de transmisión del riesgo de vendedor a comprador, pero el concepto ha sido duramente criticado por entender que conlleva altas dosis de abstracción, nada beneficiosas para garantizar la necesaria seguridad jurídica. Además contiene un alto número de excepciones a la norma general, motivos ambos por los que finalmente ha sido frontal y expresamente rechazado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -UNCITRAL-. El riesgo en el contrato de compraventa internacional. El término riesgo cuenta con distintas acepciones desde el punto de vista jurídico, por lo que, en consecuencia, implica un sentido conceptual amplio. En el caso del contrato de compraventa internacional éste nace de la imposibilidad de cumplir las obligaciones pactadas y derivadas del acuerdo, ya sea de forma parcial o total. En el supuesto de que dicho incumplimiento no fuera imputable al deudor obligado, nos encontraríamos ante un claro supuesto de fuerza mayor, de otra forma aquél quedaría enmarcado en la esfera de la responsabilidad, en cuyo caso las consecuencias jurídicas serían muy distintas, y más graves. Pero.. ¿desde qué momento se entiende transmitido el riesgo del vendedor al comprador? La cuestión constituye la clave para determinar y atribuir la responsabilidad, pues de haber cumplido el exportador las condiciones contractuales establecidas expresamente en el acuerdo, el riesgo y sus efectos se consolidarían en la esfera jurídica del comprador.El Convenio de Viena de 11 de Abril de 1980 relativo a la compraventa internacional de mercaderías no define el término, pero sí detalla las consecuencias de la transmisión ´--art- 66-. Si las mercancías sufran algún deterioro o pérdida sobrevenidos después de que se haya producido el hecho de la transmisión del riesgo, y siempre que no haya mediado un acto u omisión del vendedor que afecte directamente a la entrega efectiva de la cosa, el importador se verá y seguirá obligado a pagar el precio pactado en concepto de contraprestación. Principio de conformidad material “versus” riesgo. El vendedor es responsable de cualquier falta de conformidad material asociada a la entrega de las mercancías objeto del contrato de compraventa internacional, Ésta existe siempre que las mismas sean inapropiadas para su uso o destino final y el defecto o defectos propios de la cosa vendida tengan su origen en una fase anterior a la entrega efectiva de lo pactado. El exportador responde igualmente de las pérdidas o posibles daños causados en la mercancía, cuándo deriven de la existencia de algún tipo de vicio, en cuyo caso es responsable aunque dicho vicio se haya producido con posterioridad a la transmisión del riesgo. El principio de conformidad material tiene una relación directa con la labor de inspección de las mercancías, entendida ésta como un instrumento necesario para alcanzar la debida transparencia y seguridad jurídica en la entrega, y aunque en principio y con carácter genérico esa inspección carezca de obligatoriedad, en determinados países se establece como condición y requisito legal para la entrada de la mercancía en el territorio aduanero del importador. Concepto de pérdida o deterioro de la mercancía del artículo 66 de la Convención de Viena. Un primer acercamiento al sentido estrictamente material del término “pérdida o deterioro de la cosa” nos lleva a entender que se refiere a cualesquiera menoscabos sufridos por la mercancía hasta que se produce la entrega física de la misma al importador, siendo evidente que dicho concepto no se ajusta necesariamente a las necesidades reales del tráfico mercantil internacional, pues cuando menos, resulta incompleta. Así lo entiende el Convenio de Viena de 11 de Abril de 1980, que en su artículo 66 lo asocia a la falta de conformidad en la entrega o a la imposibilidad de recibir la mercancía motivada en una causa fortuita, no imputable al comprador -vgr. Incendio, robo, prohibición expresa de exportación... etc-. Quedarían excluídos de la acepción legal objeto de análisis los supuestos relativos al deterioro normal y habitual sufrido por causa del transporte, con independencia de que el vendedor y el propio transportista hayan manipulado los bienes objeto de venta con la diligencia debida asociada a este tipo de actividades -vgr. Evaporación de bebidas alcohólicas durante el traslado al punto de destino en medio de transporte marítimo-. En este supuesto es el comprador el obligado a asumir unas circunstancias que se escapan a la intervención humana, y que por tanto son concebidas y se enmarcan legalmente , en el contexto de los “riesgos inevitables”. Sin lugar a dudas otra cuestión es la referida al deterioro de la cosa objeto de venta originado en la selección de un embalaje inadecuado a las propias circunstancias del transporte, situación que evidenciaría la negligencia, o cuando menos la falta de profesionalidad del exportador en la tarea de hacer llegar lo vendido al punto de destino pactado. En cualquier caso, y con la única finalidad de evitar posibles discrepancias de interpretación que puedan derivar en el consabido litigio, es del todo recomendable y conveniente establecer en el contrato y de forma expresa, cualesquiera circunstancias que puedan afectar a la conformidad de la entrega, determinando a su vez las correspondientes responsabilidades. Sirva como ejemplo ilustrativo las condiciones deficientes de embalaje, ya mencionadas, a las que muchas empresas de países asiáticos están habituadas cuando tienen que remitir las mercancías al importador en el país de destino. En éste caso, cuando el comprador eleva las correspondientes quejas por el lamentable estado en que ha recepcionado la mercadería, los primeros suelen alegar que han actuado respetando escrupulosamente las prácticas habituales del sector y del medio de transporte.. Riesgo y responsabilidad en el Convenio de Viena. El principio general recogido en el artículo 66 del Convenio determina que es el comprador el responsable de soportar los riesgos asociados a la destrucción o deterioro de la mercancía objeto de compraventa internacional, siempre que dicha circunstancia no pueda ser imputable a un acto u omisión del vendedor, en cuyo caso éste se verá obligado a abonar la cantidad estipulada en el contrato. En este sentido quedaría por analizar si el acto u omisión del exportador debe ser entendido como un incumplimiento obligacional “per se”, o más bien basta con que el mismo derive en un deterioro de las mercancías. En la práctica habitual del comercio internacional, el menoscabo de la cosa objeto de venta es entendido como una forma de incumplimiento, por lo que la cuestión del riesgo no tiene cabida. Momento de transmisión del riesgo en el Convenio de Viena. La cuestión se plantea en los artículo 66 y 67 de la Convención, de la que se puede inferir el siguiente principio: “la parte que asume el riesgo en el contrato es la que tiene el poder efectivo sobre las mercancías, y puede asegurarlas frente a circunstancias fortuitas, o custodiarlas con la finalidad de que no sufran daño”. Aún así el Convenio de Viena no hace mención expresa alguna al momento exacto de transmisión del riesgo de vendedor a comprador. En este sentido, y en el supuesto de que la compraventa internacional implique la obligación, por parte del exportador, de organizar y contratar el transporte -aunque se trate de la práctica más habitual no siempre es así, ya que depende del incoterm pactado por las partes-, se transmitirá el riesgo desde el mismo momento en que el vendedor ponga las mercancías conformes y a disposición del primer porteador -art. 67 CV--. Dicho criterio se fundamenta en el concepto legal de “critical point”, del que se deduce la siguiente afirmación: “cuando el vendedor ponga a disposición del primer porteador la cosa objeto de venta, según las condiciones pactadas previamente, habrá cumplido con su obligación de entrega de la misma”. Desde ese momento -“critical point”-, el importador está obligado y debe asumir todos los riesgos asociados a la actividad del transporte, los cuales afectan tanto a la posible destrucción de las mercaderías, como al deterioro sufrido por las mismas. El fundamento jurídico de dicha afirmación se basa en la pérdida total, por parte del exportador, del control efectivo y real sobre la mercancía desde que éstas llegan al “critical point”, más aún tomando en consideración que debe mediar la contratación del preceptivo seguro asociado a la actividad del transporte, y que será el comprador el operador más indicado para denunciar las posibles incidencias sufridas y detectadas posteriormente a la recepción en destino. En le caso del transporte multimodal, -figura muy habitual para llevar las mercancías al mercado de destino- se hace realmente difícil determinar el lugar exacto en el que éstas pueden haber sufrido algún percance o daño. En este sentido la teoría del “critical point” minimiza los efectos nacidos de las posibles discrepancias a la hora de determinar ese punto exacto-- ¿de qué forma lo hace? Si el vendedor ha entregado la mercadería al primer porteador, respetando las condiciones contractuales pactadas, queda exonerado de cualquier responsabilidad. Esta teoría evita que el comprador rechace cumplir la contraprestación de pago argumentando que los bienes objeto de transacción comercial se han visto afectados por alguna incidencia durante su transporte, especialmente en los supuestos en los que el precio pagado haya sufrido un descenso en su cotización en relación al pactado y acordado contractualmente en su momento. El primer porteador. Según la Convención de Viena el vendedor transmite los riesgos desde el mismo momento en que pone las mercaderías objeto de venta, a disposición del primer porteador. Llegados a este punto es necesario definir jurídicamente el concepto de “primer porteador”… ¿se trata de un agente independiente? ¿qué sucedería en el supuesto de que éste actuara en calidad de subordinado del exportador? ¿las consecuencias legales de la transmisión del riesgo de vendedor a importador serían las mismas en ambos casos?... En principio parece evidente que no debe ser así. En la generalidad de los casos el transportista es un profesional independiente de la estructura y esfera jurídica del exportador, y así lo entiende el espíritu emanado de la Convención de Viena. En este sentido el supuesto del transporte realizado por una empresa auxiliar, dependiente de la actividad del exportador, se asocia –desde el punto de vista de la responsabilidad vinculada a la transmisión del riesgo-, a la inexistencia del transporte, y la razón es obvia: las mercaderías se encuentran, en todo momento, bajo el control directo o indirecto del vendedor, ya sea éste realizado éste por el mismo o por sus subordinados. El supuesto del transporte multimodal vuelve a aparecer aquí como un foco de problemas legales. Si se selecciona esta fórmula para trasladar las mercaderías al punto de destino deberán intervenir varios y distintos porteadores, por lo que puede dificultar la identificación del que ocupa el primer puesto en la cadena. En tal caso estaríamos hablando de un transporte internacional, realizado por varios agentes, que requiere de la formalización de un trayecto previo en territorio nacional de un determinado país – el del vendedor- , por lo que cabría cuestionar cual es el primero ¿el nacional o el internacional?... Existen diversas teorías para resolver el “enigma” legal planteado, aunque parece que la más acorde a la realidad de la práctica comercial transfronteriza es la que entiende al transportista local como primer porteador. Asentada la tesis expuesta se evitan los correspondientes litigios que puedan nacer de la división del riesgo y la determinación del lugar exacto donde las mercancías pudieron sufrir el percance o daño. Transmisión del riesgo y conformidad contractual. Las mercancías deben ser entregadas por el vendedor al importador respetando las cláusulas contractuales pactadas en el acuerdo de compraventa internacional, especialmente en lo relativo a las condiciones en las que se debe gestionar el transporte de las mismas. De dicha afirmación se deduce que, a pesar de que el exportador haya puesto los bienes a disposición del primer porteador, puede no haber quedado liberado de la asunción de los riesgos si no ha cumplido escrupulosamente las condiciones establecidas en el pacto. En este caso el comprador no asumiría dichos riesgos hasta el mismo momento en el que deba efectuarse la entrega de la cosa, y además cuente con el fehaciente conocimiento de que las mercancías se encuentran a su disposición en el lugar convenido. Una cuestión relevante, y aún no clarificada, es la que hace referencia a la calificación del incumplimiento imputable al vendedor, cuándo no entrega las mercancías al transportista según lo estipulado en el contrato.. en este caso cabría preguntarse si tal hecho afecta a la esencialidad del pacto, y por tanto al fondo del acuerdo. Una primera teoría determina que, en el supuesto de que el incumplimiento sea entendido como esencial, la situación creada deriva en la resolución contractual, por lo que el riesgo no puede ser transmitido a la esfera jurídica del comprador. De dicha afirmación se puede deducir – en consonancia con el espíritu de la Convención de Viena-, que el riesgo se transmite al comprador con la entrega efectiva de las mercaderías al primer transportista, excepto en el caso de que el vendedor incumpla, con carácter de esencialidad, con las obligaciones inherentes al transporte de las mismas hasta el punto de destino pactado. Una segunda teoría doctrinal afirma y defiende que el riesgo no puede ser transmitido al comprador si se produce un incumplimiento fehaciente en la esfera jurídica del exportador, con independencia de la calificación del mismo en esencial o no esencial. La división del riesgo durante el transporte como excepción al principio general. En determinados supuestos la transmisión del riesgo de vendedor a comprador se hace depender de un hecho futuro que es del todo independiente de la entrega efectiva de las mercaderías al primer porteador. Esta situación se produce cuando las partes seleccionan el incoterm marítimo -condición de entrega- FOB -Free on Board-, en el que la mercancía objeto de compraventa debe atravesar la borda del buque en el que va a ser transportada. El artículo 67.1 de la Convención de Viena determina que: “Cuándo el vendedor esté obligado a poner las mercancías en poder del porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercancías se pongan en poder del porteador en ese lugar”. Si las partes en el contrato determinan y pactan la modalidad de transporte multimodal para hacer llegar las mercaderías al punto de destino, y además pretenden establecer la división del riesgo, se encontrarán con la dificultad añadida de definir el momento exacto en el que se produce la incidencia o daño, siendo evidente que esta modalidad de transporte es del todo incompatible con la división de los posibles riesgos entre vendedor y comprador. Dadas las circunstancias y argumentos expuestos, la conclusión jurídica a la que debemos llegar quedaría expresada y condensada en los siguientes principios: 1. En el supuesto de que las partes acuerden que el vendedor quede obligado a poner las mercancías en manos del primer porteador en un lugar que no se corresponda con el establecimiento del primero, ni tampoco se pacte la entrega en el punto o destino final, el riesgo se transmitirá de exportador a comprador desde el mismo momento en el que se entreguen las mismas, al primer porteador, en el lugar convenido. Entonces cabría preguntarse-- ¿qué sucederá en el supuesto de que a una de las partes le asista el derecho a seleccionar entre varios lugares de entrega al primer porteador? ¿se transmite dicho riesgo al momento de iniciarse el transporte interior en el país donde se encuentra el establecimiento del vendedor, o más bien cuando las mercancías son puestas en la esfera jurídica del primer porteador, en el lugar convenido e identificado contractualmente?. A pesar de que la doctrina mantenga teorías muy diversas, y a veces contradictorias, parece más apropiado entender que el riesgo debe quedar claramente dividido, por lo que éste será transmitido desde el momento en el que las mercancías queden a disposición del primer porteador -cumpliendo las condiciones contractuales pactadas-, con independencia de que el lugar pueda o tenga que ser identificado en un momento posterior

La Mediación Comercial Internacional : Una alternativa extrajudicial para la resolución efectiva de discrepancias y posibles litigios nacidos del contrato comercial transfronterizo.

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  “Hoy en día existe una tendencia creciente en la búsqueda de vías pacíficas de solución de discrepancias. La extrema y generalizada lentitud de los tribunales hace que las empresas sean reacias a iniciar un proceso judicial tedioso, optando por otras vías alternativas que aportan una solución profesional y rápida a las discrepancias nacidas del contrato comercial internacional”.

I. La Mediación Comercial Internacional. 

La gestión de una operación de comercio internacional requiere de la capacidad, preparación y experiencia suficientes para resolver de manera competente todo tipo de conflictos de intereses. Así, el profundo conocimiento de los métodos de resolución de las discrepancias nacidas de la interpretación y/o ejecución del contrato comercial internacional constituye un elemento especialmente relevante para otorgar y reforzar la necesaria seguridad jurídica que debe caracterizar cualquier vínculo contractual, máxime si la relación entre las partes se desarrolla en un escenario que sobrepasa las fronteras nacionales.

Esta realidad implica que las partes implicadas en el acuerdo comercial transnacional deben decidir, con carácter previo a la firma del acuerdo, que vía es la más adecuada para dar solución a cualquier desavenencia surgida de las condiciones pactadas y reflejadas en el contrato en firme que da sustento legal a la operación comercial. 

 En este sentido, el recurso a la mediación, habitualmente impartida y gestionada por Cámaras de Comercio y otros organismos de carácter privado conocedores de la dinámica y el funcionamiento del comercio exterior, constituye otra alternativa legal de resolución voluntaria y amistosa de discrepancias en la vía extrajudicial, por la que los interesados tratan de evitar el acudir a los órganos ordinarios de justicia para solucionar una cuestión que, en principio, puede ser resuelta con predisposición al diálogo y que, de no llegar al acuerdo, abre la posibilidad de acudir a los tribunales. 

 a. Concepto.

En un mundo globalizado, en el cual la circulación de bienes y servicios es constante, la figura del mediador para gestionar conflictos en mercados internacionales es idónea, ya que puede facilitar la comunicación entre las partes en conflicto y crear un espacio de confianza para que las partes lleguen a un acuerdo. Se entiende por mediación la intervención de un tercero neutral en el conflicto de intereses creado por las partes, con la finalidad de ayudar a los contendientes a resolver el conflicto a través de la adopción de “una decisión propia”.

En la mediación el intermediario trata de aislar los problemas objeto de disputa para llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades y expectativas de los implicados en el conflicto. En este caso a intermediación comercial se caracteriza por: 1.La necesidad de contar con el consenso y voluntad de las partes para desarrollar su ejercicio 2. La intervención de un tercero, que además de ser imparcial debe presenciar y atender el supuesto desde la neutralidad 3. El método de acercamiento de posturas e intereses de las partes mediante la negociación y discusión del desacuerdo 4. El fin o acuerdo, al que se llega satisfaciendo los intereses de las partes implicadas 5. La confidencialidad inherente al proceso. Se trata entonces de una figura de resolución de litigios que está cobrando cierto auge entre los operadores del comercio internacional, en especial en países de tradición anglosajona. 

 En Canadá, por ejemplo, el “Financial Services Commision of Ontario”, reseña que los casos resueltos a través de la mediación han aumentado considerablemente. En el 2016 se resolvieron 16.107 casos, en el 2014 fueron 15.446 casos, mientras que en el año 2012 se incrementó considerablemente la suma de casos resueltos a 33.852. En el caso de EE.UU. en el año 2014 la Corte Estatal de Nueva York impulsó un programa piloto, en el cual el 20% de los casos presentados a Tribunales Comerciales se derivarían de forma automática a mediación, con esta medida se desea seguir liderando un sistema de Tribunales de primera clase propios de una gran economía y reducir recursos. 

 La mediación comercial internacional cuenta con grandes ventajas, entre las que cabe destacar el hecho de que la solución – en principio definitiva- del conflicto queda en manos de las propias empresas que se han visto atrapadas en una situación no deseada y nacida de las desavenencias sobre la interpretación y/o ejecución de lo acordado. Son ellas, y no un tercero -llámese juez o árbitro- las que poseen el poder y la libertad para decidir cómo solucionar las discrepancias surgidas del contrato, contando en todo momento con la indispensable ayuda y el apoyo del tercero que actúa en calidad de mediador.

En este sentido, y para que el proceso alcance los objetivos esperados, cobra especial relevancia la profesionalidad y cualidades de un intermediario que, en principio, es seleccionado por las partes para llevar a buen término un proceso iniciado con la finalidad de resolver sus diferencias, pues de las aptitudes, conocimientos, capacidades, habilidades y competencias del intermediario para el ejercicio del cargo depende buena parte del éxito en la resolución definitiva del litigio. 

 Así, el bagaje, prestigio y reconocimiento de la institución elegida es un elemento esencial, por constituir una de las claves para poder dar la respuesta más adecuada a las controversias iniciadas por las partes, sin necesidad de recurrir a la vía jurisdiccional ordinaria. La mediación se caracteriza por ser una figura extrajudicial de resolución de litigios ágil, rápida y económica, lo que, sin duda incide en la seguridad jurídica de las empresas implicadas en el conflicto. 

Así, y en principio, en pocos días o semanas es posible que las partes adopten las decisiones más adecuadas a sus intereses, minimizando las incertidumbres asociadas a la situación y evitando, en la medida de lo posible, que no se eternice el litigio y sus posibles, perniciosas y negativas consecuencias. 

 Asimismo las tarifas de la mediación son más económicas, ya que realmente son las partes las que solucionan su controversia y el mediador el intermediario que facilita e impulsa el proceso. b. El mediador: Funciones y actividad. La función del mediador se centra en el continuo asesoramiento en todas las fases del procedimiento: 1. Fase de pre-mediación. 2. Sesiones conjuntas de mediación. 3. Sesiones por separado con cada una de las partes. 

Un buen mediador contará con un alto grado de conocimiento negociador, planificando con suficiente antelación la estructura del marco propio de la negociación y desarrollando un proceso de verificación previa de los datos referentes a realidad de los hechos y los antecedentes. El éxito del procedimiento requiere y exige una serie de pautas básicas a seguir: 1. No negociar en primer lugar las cuestiones más complejas 2. No entrar en el detalle nada más comenzar el proceso 3. Plantear opciones realistas que puedan ser del interés de ambas partes 4. Impedir la adopción de posturas rígidas en la negociación 5. Fomentar la idea de solución asequible 6. Evitar que las partes se centren en un solo problema y/o cambien sus posiciones originales 7. Negociar por etapas llegando al acuerdo en cada una de ellas 8. Plantear las ventajas del acuerdo. 

 El mediador deberá contar con formación específica en "conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación". En lo que al régimen de incompatibilidades para poder ejercer la mediación en es conveniente señalar que se caracteriza por su rigurosidad, afectando incluso al hecho de que el mediador elegido o cualquier miembro de su empresa u organización, haya actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, lo que le incapacitaría para entrar en la cuestión litigiosa y conocer la causa. 

Las regulaciones legales sobre la mediación son realmente dispares, exigiendo, en determinados supuestos, una formación específica sobre la materia para poder ejercer el cargo –se trata de garantizar la seguridad jurídica necesaria asociada a cualquier procedimiento, evitando así la participación de intermediarios que no cuentan con las capacidades ni los conocimientos necesarios para ejercer la mediación-. 

Sirva como ejemplo el caso de España, país en el que el 13 de diciembre de 2013 se aprobó el Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de Julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Entre otras cuestiones el mencionado Real Decreto desarrolla la preparación que se precisa para poder ejercer como mediador. Concretamente, son necesarias, al menos, 100 horas de formación de las cuales, el 35 por ciento deberán de ser prácticas que incluyen ejercicios y simulación de casos y, de manera preferente, la participación asistida en mediaciones reales.

Esta formación se podrá adquirir en uno o varios cursos y deberá permitir al futuro mediador adquirir “los conocimientos necesarios, y dominio de las técnicas de la mediación y su procedimiento, de acuerdo con los principios y garantías que establece la ley, en especial respecto a los asuntos que no puedan someterse a mediación, el respeto a los derechos y legítimas expectativas de terceros, así como la responsabilidad del mediador".

 c. Fase previa al inicio del procedimiento mediador. 

Para el mediador el proceso comienza con el planteamiento que debe desarrollar sobre las necesidades, intereses y objetivos del proceso en lo que afecta a las partes implicadas, y su puesta en conexión con el conocimiento de los hechos que han derivado en la disputa. Posteriormente, pasará a establecer las reglas y normas que regularán dicho procedimiento, los posibles resultados señalados y esperados como objetivo, además de determinar cómo se va a gestionar la dinámica y número de las reuniones a concertar. 

Los abogados gestionan una tarea primordial, en primer lugar aconsejando la mediación como fórmula para resolver las discrepancias y, en una fase posterior, asesorando profesionalmente a su cliente en las distintas etapas del procedimiento. Su “modus operandi” varía respecto de la actuación en un pleito judicial, pues deben partir de argumentos basados en la cooperación para la resolución de la disputa, y nunca de la confrontación directa con la otra parte, que es lo habitual en la vía judicial. 

En este sentido no se debe olvidar que la mediación constituye, ante todo, un recurso amistoso que busca dirimir disputas originadas en diferencias y posturas encontradas. d. Solicitud de mediación comercial internacional como instrumento de resolución de discrepancias. El documento de solicitud de mediación cuenta con una forma y una estructura determinada 1. Datos del solicitante 2. Si comparece con abogado: Datos 3. Datos de la Parte Contraria. 4. Si comparece con abogado: Datos 5. En caso de ser dos o más los solicitantes de la mediación: Datos. 6. Documentación aportada, lugar, fecha y firma 7. Tipo de solicitud -Individual o todas las partes- 8. En caso afirmativo: Número de procedimiento, ¿se ha iniciado un proceso judicial? 9. ¿Existe cláusula de sometimiento expreso a mediación? SI –NO 10. Motivos por los que solicita la mediación. 

 e. El procedimiento de mediación: Pautas, fases y gestión. 

El procedimiento de mediación sigue las siguientes fases: 1. Propuesta de Mediación: Desde el momento que surge la controversia cualquiera de las partes implicadas puede realizar la propuesta de recurrir a la fórmula mediadora 2. Selección del Mediador: Realizada por las partes y basada en el consenso, de lo que se deriva que el candidato propuesto puede ser rechazado argumentando su “dudosa imparcialidad”.

La persona seleccionada debe aceptar su cargo como mediador determinándose, desde ese momento, la cuantía económica que va a percibir por el ejercicio y desempeño de sus funciones. El abono de los honorarios, al igual que el resto de gastos, se reparte equitativamente entre las partes, excluyendo de dicho concepto los que responden a la preparación del caso. 

Salvo que se pacte expresamente algo distinto, el procedimiento se encuentra regulado por una serie de normas: a. Tiene carácter voluntario, dependiendo siempre de la cooperación de las partes en la resolución de la controversia planteada. b. Cualquiera de los interesados puede retirarse en cualquiera de las fases de la mediación. c. El mediador es una persona neutral e imparcial y controla los aspectos propios de procedimiento, contando con la libertad para comunicarse por separado con cualquiera de las partes. d. El mediador decide cuándo se deben mantener las sesiones conjuntas con los implicados, y cuando por separado, así como el orden del día y el lugar y tiempo de cada sesión. e. No se aplican procedimientos de pruebas formales, al estilo de la vía judicial.

 f. Desarrollo de la mediación comercial internacional : Aspectos más relevantes. 

El proceso de mediación comercial internacional comienza con la negociación de los términos del posible acuerdo. En ella el intermediario colabora proactivamente con las partes centrando las causas de la disputa, escuchando sus argumentos y buscando alternativas de solución. Posteriormente espera que los implicados formulen su propuesta, pero si no consiguen desarrollar un acuerdo mutuamente aceptable, puede plantear, -con el consentimiento de las partes-, un convenio equitativo. 

 Su tarea finaliza cuando se alcanza un acuerdo por escrito, cuando el mediador da por fracasada la mediación o cuando alguna de las partes, o él mismo, abandonan el procedimiento mediador, en cuyo caso discutirá con los implicados la posibilidad de acudir a un arbitraje u otra fórmula de resolución de conflictos. Llegados a la renuncia y el abandono del procedimiento, las partes podrán igualmente recurrir a la vía judicial, resolviendo definitivamente en los tribunales lo que no ha sido posible hacer de forma amistosa. 

En el caso de que si se alcance el acuerdo, los representantes de las partes redactarán por escrito un borrador de convenio, incorporando los términos del mismo. Tras su revisión y después de que los interesados muestren su conformidad con los contenidos, se le dará forma jurídica. 

 g. La figura de la Mediación en la UE.

 La vía extrajudicial de resolución de litigios tiene una importancia capital como herramienta para facilitar el acuerdo definitivo y la componenda sobre las discrepancias surgidas entre las partes en relación a la interpretación y/o ejecución del contrato comercial que sustenta el interés y la operativa correspondiente. 

Las autoridades de la Unión Europea han sido plenamente conscientes de dicha realidad, así como del efecto que genera la mediación liberando a los tribunales ordinarios de una parte de la pesada carga que supone el gran número de casos a resolver, lo que ha terminado por generar la masificación de los juzgados, además de constantes retrasos y un sinnúmero de causas pendientes.

 Así, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su exposición de motivos expresa que el objetivo de la mediación no es otros que asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debiendo abarcar el acceso a medios tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de conflictos.

 II. Conclusión. 

La creciente complejidad y las incertidumbres que definen y caracterizan el moderno escenario internacional de los negocios obligan a cualquier empresa a adoptar, desde la prudencia y la estrategia, todas las medidas necesarias para alcanzar los objetivos comerciales previstos, minimizando los posibles riesgos. 

En este sentido es evidente que elaboración del correspondiente contrato constituye una herramienta esencial para otorgar la necesarias garantías y la seguridad en el desarrollo operativo de las transacciones, pero también se debe pensar en la posibilidad de que surjan, entre las partes implicadas, las temidas discrepancias y posturas encontradas en relación a su contenido e interpretación. 

Llegada la situación – con anterioridad se habrá decidido sobre la disyuntiva de acudir a los tribunales o resolver el litigio surgido en la vía extrajudicial, incluyendo en el correspondiente acuerdo una cláusula específica que así lo exprese- se activará la figura elegida con la finalidad de dar una respuesta satisfactoria a los intereses y expectativas de las partes. 

 Así, la mediación comercial internacional se conforma como una opción y una alternativa especialmente relevante para alcanzar la resolución rápida y segura de los problemas y discrepancias surgidos en relación al contrato. Un procedimiento en la que los implicados actúan como los verdaderos protagonistas en la búsqueda de la solución y en el que el tercero, neutral e imparcial y seleccionado previamente por los mismos, gestiona de una forma profesional, activa y proactiva las distintas fases del mismo, centrando las causas que han generado la disputa, reuniéndose, escuchando los argumentos esgrimidos, buscando las correspondientes alternativas y midiendo los tiempos. 

Se trata, en definitiva, de una forma amistosa y una oportunidad de resolver el conflicto generado sin necesidad de acudir a la vía judicial en la figura de los tribunales ordinarios de justicia, teniendo en cuenta que no es obligado llegar al acuerdo, que las partes pueden desistir del proceso en cualquiera de sus fases, y que en el caso de que no exista la convergencia deseada en la solución se abrirá la posibilidad de acudir a juicio.