Caso Práctico: Exportación de pacharán - Bodegas Sodes S.A (España) a la compañía Importación de Bebidas S.R.L (República Dominicana) Parte I

NOTA:Artículo publicado por el especial interés y la excepcional calidad del trabajo desarrollado en el caso práctico propuesto en la Maestría sobre "Derecho de los Negocios Corporativos" de la PUCMM, en la que imparto el módulo de Comercio Internacional, previa y autorización de los autores. Todos los derechos reservados. ENUNCIADO Sodes S.A. es una empresa bodeguera española con sede en Alfaro (La Rioja), con una ampliatradición familiar y más de 40 años de experiencia en el mercado vitivinícola. D. Severiano Mantilla, propietario y Director General del negocio, decidió hace dos añosdiversificar las líneas de producción, introduciendo un pacharán exclusivo como una novedad quele diferenciara de la dura competencia en el sector. Apoyado por el buen nombre de la empresa el lanzamiento del pacharán en el mercado nacional se convierte en un verdadero éxito, y las previsiones de ventas se superan sin apenas realizar gastos en concepto de publicidad. Ante la caída de las ventas y la crisis provocada por la pandemia -tras la realización de los pertinentes estudios de mercado- Sodes S.A da un paso más, y se inclina por lanzar el producto en los mercados internacionales con la finalidad de poder minimizar la caída que está sufriendo en sufacturación desde hace unos meses. En este sentido decide aprovechar la fecha del aniversario de su creación para lanzar el productoen un nuevo formato, envasado en botella de cristal fundido, con tapón de corcho natural, un licor percibido como un producto gourmet de características muy especiales. Realizados los primeros contactos comerciales, la empresa dominicana Importación de Bebidas S.R.L, con sede en Santo Domingo, se interesa por una adquisición inicial de 8.000 unidades para su venta en el mercado interno. Importación de Bebidas S.R.L cuenta con 30 trabajadores y 50 accionistas, siendo ampliamente conocida a nivel nacional como distribuidora de productos con gran prestigio de marca, así como por el estricto cumplimiento de sus obligaciones comerciales. Recientemente ha sido premiada por las autoridades locales como empresa modelo en el ámbito de la transparencia de gobierno, la calidad, la sostenibilidad medioambiental y la Responsabilidad Social Corporativa, aspectos a los que presta una especial atención como elementos diferenciadores de su estrategia. D. Severiano Mantilla ha mantenido una serie de conversaciones telefónicas con D. Alberto Sandoval, gerente de la firma importadora dominicana, tendentes a establecer las pautas y condiciones de una posible compraventa internacional de las unidades de pacharán arriba mencionadas. II. CUESTIONES A RESOLVER Ud. es el Director del Departamento de Comercio Exterior de la compañía Importación de Bebidas S.R.L y el Sr. D. Alberto Sandoval le encarga las siguientes tareas: 1. Determinar si es conveniente, y en su caso seleccionar y plantear el documento de actos preparatorios a la firma del contrato definitivo La transacción con la importadora de origen dominicano podría ser una oportunidad favorable para la empresa exportadora, toda vez que le permite extender sus productos hacia una de las regiones con mayor actividad comercial en el Caribe. A tales fines, y aun considerando los reconocimientos y reputación de la empresa dominicana, será recomendable realizar un proceso de debida diligencia, evaluando el régimen de gobierno corporativo y cumplimiento de la empresa, y comprobando su capacidad de pago y nivel de responsabilidad comercial, que se encuentre al día con los permisos y licencias requeridos, así como posibles cartas de referencias comerciales sobre transacciones similares. Asumiendo que los resultados de esta diligencia sean positivos, las partes podrán suscribir una serie de actos preparatorios mediante los cuales no se comprometa su responsabilidad, sinembargo, se evidencie el compromiso a afianzar la relación comercial. En tal sentido, estos documentos deberán contener el inventario de documentaciones adicionales y requisitos que tienen que cumplir las partes a fines de celebrar el contrato de compraventa definitivo. Algunos de estos actos preparatorios consisten en un Memorandum of Understanding (MOU) en que las partes manifiestan su voluntad de celebrar un acuerdo posterior con carácter definitivo, sin generar este responsabilidades a cargo de alguna de las partes. Este acuerdo por si mismo no tendrá carácter ejecutorio, y deberá abarcar los aspectos generales de la transacción que se pretende celebrar. Por otro lado, podrá suscribirse una carta de intención, con efectos similares a aquellos del MOU, cuyo objetivo principal consta de retratar el interés de las partes en cerrar un negocio a futuro mediante la constatación de las voluntades de estas. Sus efectos serán generalmente probatorios ya que, por su naturaleza, no será vinculante o ejecutorio, más bien preventivo en caso de comprobarse dolo o negligencia en las negociaciones. En cuanto al contenido de la transacción, la carta de intención dispondrá los aspectos principales a modo de propuesta, de manera que podrán variar conforme decidan las partes al momento de la firma del contrato definitivo. Sobre este tipo de precontratos, vale la pena destacar la disyuntiva en la doctrina y jurisprudencia dominicana toda vez que, al constatarse la voluntad entre las partes, el acuerdo debería ser vinculante. No obstante, una postura opuesta a la anterior establece que el efecto de este tipo de contratos recae en su objeto, ya que el objeto de los precontratos no es el de ejecutar las acciones contenidas en el como tal, sino la celebración de un contrato posterior que reúna las condiciones plasmadas en el anterior. Adicionalmente, siempre es recomendable suscribir un Acuerdo de Confidencialidad (NDA, por sus siglas en Inglés) mediante el cual las partes se comprometan a mantener los detalles de la transacción y de las operaciones, productos, proveedores, clientes, know-how y otros aspectos de su contraparte en confidencialidad. Este contrato tiene el objetivo de proteger a las partes de un mal uso o filtro de la información confidencial bajo la cual opera la empresa con mala fe, o por simple descuido. A tales fines, se suelen pactar cláusulas penales que conlleven a sanciones económicas, resolución contractual, entre otros. En ese sentido también pudiéramos implementar el pre- contrato de la promesa unilateral mediante el cual una persona - el promitente - se compromete a concluir un contrato de venta, bajo determinadas condiciones, en beneficio de otro –el beneficiario– quien queda libre de contratar o no. El contrato surge del encuentro de una oferta y una aceptación de las partes cuyo objeto no se ubica sobre la venta sino sobre el principio de la promesa. Se considera que lo característico de la promesa es la obligación de comprar del beneficiario, no su intención. No obstante, el beneficiario, aunque deba soportar una fuerte indemnización es libre de comprar o no. Las cláusulas de no competencia, aunque no están expresamente regidas en la legislación de la República Dominicana, son una realidad imperante no solo en la mayoría de los contratos de adquisiciones de empresas, sino también en ciertas legislaciones especiales. Son acuerdos mediante los cuales una parte se compromete a no hacer determinadas acciones, particularmente no competir, obligación que generalmente. Estas cláusulas son la genuina expresión de una necesidad del mundo empresarial, puesto que nadie que vaya a invertir elevadas sumas de dinero en adquirir una empresa querrá sufrir las consecuencias de que su vendedor se decida a hacerle la competencia compartiendo todos los datos de la empresa que vendió y por la que recibió un precio. De suceder esto la suma pagada por la adquisición podría volverse inútil, por haber pagado sin recibir lo que en realidad se esperaba. En otro orden de cosas, y previo a la suscripción del contrato definitivo, será necesario establecer la suscripción y presentación de ciertas garantías por parte del comprador a fines de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones una vez la mercancía ha sido despachada. Lo anterior, con el objetivo de distribuir los riesgos que se encuentran implicados con este tipo de transacciones de carácter internacional. En primer lugar, podría requerirse la presentación de un garante a nombre de ambas partes, que pudiera ser un banco, de manera que cualquiera de las partes pueda acudir a una compensación financiera en caso de un incumplimiento, pudiendo este banco repetir en una segunda instancia frente a la parte sobre la cual ejerce función de garante. Por otro lado, se considerarían otras posibles operaciones tendentes a fijar un monto preestablecido y determinado según el costo de los riesgos asumidos. Estas distintas estrategias tienen como objetivo principal el asegurar una suma monetaria puntual sujeta a distintas condiciones, y ejecutable según el caso particular. Así las cosas, estaría la opción de requerir al comprador la suscripción de una carta de garantía en la cual se compruebe que ha sido entregada dicha suma a favor del exportador, quien retendrá esos valores durante el tiempo de vigencia del contrato a modo de depósito, debiendo devolver la suma puesta en garantía ante la llegada del término del contrato tras comprobar que no se ha incumplido las condiciones en ella pactadas. En contraste, podría requerirse la suscripción de un escrow de manera que el monto asegurado por concepto de garantía sea puesto bajo su tutela para que este lo entregue en caso de comprobarse incumplimiento. A tales efectos, se designaría un agente escrow que deberá ser ajeno a ambas partes (podría ser un banco internacional en una jurisdicción distinta a la de las partes). Finalmente, podría solicitarse una carta de garantía en la cual el banco del importador dominicanosea quien realice el pago a favor de la exportadora, una vez esta muestre los documentos que comprueben el envío de las mercancías. Fuente: Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra- Campus Santo Tomás de Aquino/ Santo Domingo (República Dominicana) "Maestría en Derecho de los Negocios Corporativos". Autores: Adriana Espinal Sabater; Ana Laura Jerez Geara; Deborah Guisselle Ramón- Flores; Lourdes Sofía Medina Romero; María Gabriella Taveras de Moya y Maria Lorena Rodriguez.