La transmisión del riesgo en el contrato de Compraventa Internacional y la Convención de Viena de 11 de Abril de 1980: Análisis y breves apuntes.

"The last aim of the contract of international transaction is that this one arrives at good term by means of the delivery from the thing and the payment from the price, thus producing its consequent liquidation. In this sense one of the questions that provokes, and that worries to the protagonists more about the mercantile traffic it centers in determining the exact moment at which the transmission of the risk of salesman to importer takes place, because the consequences of the fact can affect of very diverse form the operators. The certain fact is that in the legal orderings codified the transmission of the risk of merchandises, uniform does not receive a legal treatment, reason why commonly itresorts to the regulation of the matter contemplated in the Convention of Vienna of 1980. The transmission of the risk surrounds a simple question that, nevertheless, is very difficult to respond: who becomes person in charge when the merchandise are lost or deteriorated. The answer under the Convention is that the loss supports the buyer to it when the damages or the loss of the merchandise take place once the risk has been transmitted to him, unless it must to an act or omission of the salesman". Contrato y riesgos. El fin último del contrato de compraventa internacional es que éste llegue a buen término mediante la entrega de la cosa y el pago del precio, produciendo así su consiguiente liquidación. En este sentido una de las cuestiones que suscita, y que más preocupan a los protagonistas del tráfico mercantil se centra en determinar el momento exacto en el que se produce la transmisión del riesgo de vendedor a importador, pues las consecuencias del hecho pueden afectar de forma muy diversa a los operadores. El hecho cierto es que en los ordenamientos jurídicos codificados la transmisión del riesgo de las mercaderías, no recibe un tratamiento jurídico uniforme, por lo que comúnmente se recurre a la regulación de la materia contemplada en La Convención de Viena de 1980. La transmisión del riesgo envuelve una cuestión sencilla que, sin embargo, resulta muy difícil de responder: ¿quién se hace responsable cuando las mercancías se pierden o deterioran?. La respuesta bajo la Convención es que la pérdida la soporta el comprador cuando los daños o la pérdida de las mercancías se producen una vez que el riesgo se le ha transmitido, a menos que se deba a un acto u omisión del vendedor. Los ordenamientos jurídicos nacionales y el tratamiento legal de la transmisión del riesgo. "A día de hoy no es difícil afirmar que los ordenamientos jurídicos nacionales no han sido capaces de dar respuesta al dinamismo y la complejidad creciente de la actividad comercial internacional". Dicha realidad no deja de constituir un anacronismo de difícil comprensión, especialmente en lo que se refiere al contrato de compraventa internacional, por conformar éste el soporte jurídico fundamental de los intercambios comerciales que atraviesan las fronteras nacionales. La compraventa en plaza, contemplada en la mayoría de los códigos nacionales, representa una figura residual carente de sentido si se aplica al ámbito internacional de los negocios. En este caso las partes se encuentran localizadas en distintos Estados, y desde la firma del acuerdo hasta que se hace -o no- efectivo su cumplimiento puede transcurrir un lapso de tiempo considerable, no exento a la exposición de potenciales riesgos. Además, los sistemas de transporte han evolucionado y sufrido mejoras muy relevantes. En la actualidad es habitual ver como una mercancía atraviesa diversos países en medios de locomoción combinados, circunstancia que, evidentemente, aumenta el nivel de riesgo asociado a la operativa de la transacción comercial. Por el momento, el problema derivado de la falta de adecuación de las normas nacionales al comercio realizado más allá de la frontera nacional solo puede ser resuelta desde la intervención y participación directa de los interesados en su regulación, que no son otros que los propios operadores, además de las instituciones internacionales creadas “ad hoc” para legislar sobre la materia- Los primeros desarrollando condiciones generales de contratación de carácter sectorial, y los organismos mencionados dedicándose a la ardua y no menos reconocida unificación de criterios legales, creando y adaptando las correspondientes leyes uniformes a la realidad del momento en el que vive el comercio exterior actual. Teorías jurídico-comerciales sobre la transmisión del riesgo. El tratamiento jurídico del momento de la transmisión del riesgo de vendedor-exportador a comprador-importador no es ajeno a la problemática legislativa que suscita la actividad comercial internacional. En este sentido se puede afirmar que los criterios jurídicos tomados en consideración y referencia por parte de los distintos ordenamientos nacionales han quedado obsoletos, perdiendo así su razón de ser. Se pueden contemplar las siguientes teorías al respecto: a.Criterio de terminación del contrato. Tiene su origen en la norma de derecho romano “periculum ex emptoris” trasladándose el concepto al artículo 1.452 del Código Civil español. Entiende que el riesgo es transmitido por el vendedor al comprador desde el momento en el que el contrato se da por concluido, lo que genera ciertas dudas e incertidumbre, lo que deriva en la nada deseable inseguridad jurídica. Ante dicha aseveración cabría preguntarse cuándo se entiende por liquidado el acuerdo de compraventa, y sí, una vez finalizado éste la mercancía se encuentra en poder del vendedor. b.Criterio de la propiedad. Teoría que vincula el momento de transmisión del riesgo a la titularidad de las mercancías objeto de compraventa internacional. Su puesta en práctica implica dificultades en lo que se refiere a la unificación de criterios legales que la sustentan, por existir innumerables sistemas de transmisión de la propiedad en el derecho comparado. c.Criterio de la entrega. La LUCI -Ley Uniforme de Compraventa Internacional- desarrollada en el año 1964 recurrió a este criterio para enmarcar y definir el momento exacto de transmisión del riesgo de vendedor a comprador, pero el concepto ha sido duramente criticado por entender que conlleva altas dosis de abstracción, nada beneficiosas para garantizar la necesaria seguridad jurídica. Además contiene un alto número de excepciones a la norma general, motivos ambos por los que finalmente ha sido frontal y expresamente rechazado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -UNCITRAL-. El riesgo en el contrato de compraventa internacional. El término riesgo cuenta con distintas acepciones desde el punto de vista jurídico, por lo que, en consecuencia, implica un sentido conceptual amplio. En el caso del contrato de compraventa internacional éste nace de la imposibilidad de cumplir las obligaciones pactadas y derivadas del acuerdo, ya sea de forma parcial o total. En el supuesto de que dicho incumplimiento no fuera imputable al deudor obligado, nos encontraríamos ante un claro supuesto de fuerza mayor, de otra forma aquél quedaría enmarcado en la esfera de la responsabilidad, en cuyo caso las consecuencias jurídicas serían muy distintas, y más graves. Pero.. ¿desde qué momento se entiende transmitido el riesgo del vendedor al comprador? La cuestión constituye la clave para determinar y atribuir la responsabilidad, pues de haber cumplido el exportador las condiciones contractuales establecidas expresamente en el acuerdo, el riesgo y sus efectos se consolidarían en la esfera jurídica del comprador.El Convenio de Viena de 11 de Abril de 1980 relativo a la compraventa internacional de mercaderías no define el término, pero sí detalla las consecuencias de la transmisión ´--art- 66-. Si las mercancías sufran algún deterioro o pérdida sobrevenidos después de que se haya producido el hecho de la transmisión del riesgo, y siempre que no haya mediado un acto u omisión del vendedor que afecte directamente a la entrega efectiva de la cosa, el importador se verá y seguirá obligado a pagar el precio pactado en concepto de contraprestación. Principio de conformidad material “versus” riesgo. El vendedor es responsable de cualquier falta de conformidad material asociada a la entrega de las mercancías objeto del contrato de compraventa internacional, Ésta existe siempre que las mismas sean inapropiadas para su uso o destino final y el defecto o defectos propios de la cosa vendida tengan su origen en una fase anterior a la entrega efectiva de lo pactado. El exportador responde igualmente de las pérdidas o posibles daños causados en la mercancía, cuándo deriven de la existencia de algún tipo de vicio, en cuyo caso es responsable aunque dicho vicio se haya producido con posterioridad a la transmisión del riesgo. El principio de conformidad material tiene una relación directa con la labor de inspección de las mercancías, entendida ésta como un instrumento necesario para alcanzar la debida transparencia y seguridad jurídica en la entrega, y aunque en principio y con carácter genérico esa inspección carezca de obligatoriedad, en determinados países se establece como condición y requisito legal para la entrada de la mercancía en el territorio aduanero del importador. Concepto de pérdida o deterioro de la mercancía del artículo 66 de la Convención de Viena. Un primer acercamiento al sentido estrictamente material del término “pérdida o deterioro de la cosa” nos lleva a entender que se refiere a cualesquiera menoscabos sufridos por la mercancía hasta que se produce la entrega física de la misma al importador, siendo evidente que dicho concepto no se ajusta necesariamente a las necesidades reales del tráfico mercantil internacional, pues cuando menos, resulta incompleta. Así lo entiende el Convenio de Viena de 11 de Abril de 1980, que en su artículo 66 lo asocia a la falta de conformidad en la entrega o a la imposibilidad de recibir la mercancía motivada en una causa fortuita, no imputable al comprador -vgr. Incendio, robo, prohibición expresa de exportación... etc-. Quedarían excluídos de la acepción legal objeto de análisis los supuestos relativos al deterioro normal y habitual sufrido por causa del transporte, con independencia de que el vendedor y el propio transportista hayan manipulado los bienes objeto de venta con la diligencia debida asociada a este tipo de actividades -vgr. Evaporación de bebidas alcohólicas durante el traslado al punto de destino en medio de transporte marítimo-. En este supuesto es el comprador el obligado a asumir unas circunstancias que se escapan a la intervención humana, y que por tanto son concebidas y se enmarcan legalmente , en el contexto de los “riesgos inevitables”. Sin lugar a dudas otra cuestión es la referida al deterioro de la cosa objeto de venta originado en la selección de un embalaje inadecuado a las propias circunstancias del transporte, situación que evidenciaría la negligencia, o cuando menos la falta de profesionalidad del exportador en la tarea de hacer llegar lo vendido al punto de destino pactado. En cualquier caso, y con la única finalidad de evitar posibles discrepancias de interpretación que puedan derivar en el consabido litigio, es del todo recomendable y conveniente establecer en el contrato y de forma expresa, cualesquiera circunstancias que puedan afectar a la conformidad de la entrega, determinando a su vez las correspondientes responsabilidades. Sirva como ejemplo ilustrativo las condiciones deficientes de embalaje, ya mencionadas, a las que muchas empresas de países asiáticos están habituadas cuando tienen que remitir las mercancías al importador en el país de destino. En éste caso, cuando el comprador eleva las correspondientes quejas por el lamentable estado en que ha recepcionado la mercadería, los primeros suelen alegar que han actuado respetando escrupulosamente las prácticas habituales del sector y del medio de transporte.. Riesgo y responsabilidad en el Convenio de Viena. El principio general recogido en el artículo 66 del Convenio determina que es el comprador el responsable de soportar los riesgos asociados a la destrucción o deterioro de la mercancía objeto de compraventa internacional, siempre que dicha circunstancia no pueda ser imputable a un acto u omisión del vendedor, en cuyo caso éste se verá obligado a abonar la cantidad estipulada en el contrato. En este sentido quedaría por analizar si el acto u omisión del exportador debe ser entendido como un incumplimiento obligacional “per se”, o más bien basta con que el mismo derive en un deterioro de las mercancías. En la práctica habitual del comercio internacional, el menoscabo de la cosa objeto de venta es entendido como una forma de incumplimiento, por lo que la cuestión del riesgo no tiene cabida. Momento de transmisión del riesgo en el Convenio de Viena. La cuestión se plantea en los artículo 66 y 67 de la Convención, de la que se puede inferir el siguiente principio: “la parte que asume el riesgo en el contrato es la que tiene el poder efectivo sobre las mercancías, y puede asegurarlas frente a circunstancias fortuitas, o custodiarlas con la finalidad de que no sufran daño”. Aún así el Convenio de Viena no hace mención expresa alguna al momento exacto de transmisión del riesgo de vendedor a comprador. En este sentido, y en el supuesto de que la compraventa internacional implique la obligación, por parte del exportador, de organizar y contratar el transporte -aunque se trate de la práctica más habitual no siempre es así, ya que depende del incoterm pactado por las partes-, se transmitirá el riesgo desde el mismo momento en que el vendedor ponga las mercancías conformes y a disposición del primer porteador -art. 67 CV--. Dicho criterio se fundamenta en el concepto legal de “critical point”, del que se deduce la siguiente afirmación: “cuando el vendedor ponga a disposición del primer porteador la cosa objeto de venta, según las condiciones pactadas previamente, habrá cumplido con su obligación de entrega de la misma”. Desde ese momento -“critical point”-, el importador está obligado y debe asumir todos los riesgos asociados a la actividad del transporte, los cuales afectan tanto a la posible destrucción de las mercaderías, como al deterioro sufrido por las mismas. El fundamento jurídico de dicha afirmación se basa en la pérdida total, por parte del exportador, del control efectivo y real sobre la mercancía desde que éstas llegan al “critical point”, más aún tomando en consideración que debe mediar la contratación del preceptivo seguro asociado a la actividad del transporte, y que será el comprador el operador más indicado para denunciar las posibles incidencias sufridas y detectadas posteriormente a la recepción en destino. En le caso del transporte multimodal, -figura muy habitual para llevar las mercancías al mercado de destino- se hace realmente difícil determinar el lugar exacto en el que éstas pueden haber sufrido algún percance o daño. En este sentido la teoría del “critical point” minimiza los efectos nacidos de las posibles discrepancias a la hora de determinar ese punto exacto-- ¿de qué forma lo hace? Si el vendedor ha entregado la mercadería al primer porteador, respetando las condiciones contractuales pactadas, queda exonerado de cualquier responsabilidad. Esta teoría evita que el comprador rechace cumplir la contraprestación de pago argumentando que los bienes objeto de transacción comercial se han visto afectados por alguna incidencia durante su transporte, especialmente en los supuestos en los que el precio pagado haya sufrido un descenso en su cotización en relación al pactado y acordado contractualmente en su momento. El primer porteador. Según la Convención de Viena el vendedor transmite los riesgos desde el mismo momento en que pone las mercaderías objeto de venta, a disposición del primer porteador. Llegados a este punto es necesario definir jurídicamente el concepto de “primer porteador”… ¿se trata de un agente independiente? ¿qué sucedería en el supuesto de que éste actuara en calidad de subordinado del exportador? ¿las consecuencias legales de la transmisión del riesgo de vendedor a importador serían las mismas en ambos casos?... En principio parece evidente que no debe ser así. En la generalidad de los casos el transportista es un profesional independiente de la estructura y esfera jurídica del exportador, y así lo entiende el espíritu emanado de la Convención de Viena. En este sentido el supuesto del transporte realizado por una empresa auxiliar, dependiente de la actividad del exportador, se asocia –desde el punto de vista de la responsabilidad vinculada a la transmisión del riesgo-, a la inexistencia del transporte, y la razón es obvia: las mercaderías se encuentran, en todo momento, bajo el control directo o indirecto del vendedor, ya sea éste realizado éste por el mismo o por sus subordinados. El supuesto del transporte multimodal vuelve a aparecer aquí como un foco de problemas legales. Si se selecciona esta fórmula para trasladar las mercaderías al punto de destino deberán intervenir varios y distintos porteadores, por lo que puede dificultar la identificación del que ocupa el primer puesto en la cadena. En tal caso estaríamos hablando de un transporte internacional, realizado por varios agentes, que requiere de la formalización de un trayecto previo en territorio nacional de un determinado país – el del vendedor- , por lo que cabría cuestionar cual es el primero ¿el nacional o el internacional?... Existen diversas teorías para resolver el “enigma” legal planteado, aunque parece que la más acorde a la realidad de la práctica comercial transfronteriza es la que entiende al transportista local como primer porteador. Asentada la tesis expuesta se evitan los correspondientes litigios que puedan nacer de la división del riesgo y la determinación del lugar exacto donde las mercancías pudieron sufrir el percance o daño. Transmisión del riesgo y conformidad contractual. Las mercancías deben ser entregadas por el vendedor al importador respetando las cláusulas contractuales pactadas en el acuerdo de compraventa internacional, especialmente en lo relativo a las condiciones en las que se debe gestionar el transporte de las mismas. De dicha afirmación se deduce que, a pesar de que el exportador haya puesto los bienes a disposición del primer porteador, puede no haber quedado liberado de la asunción de los riesgos si no ha cumplido escrupulosamente las condiciones establecidas en el pacto. En este caso el comprador no asumiría dichos riesgos hasta el mismo momento en el que deba efectuarse la entrega de la cosa, y además cuente con el fehaciente conocimiento de que las mercancías se encuentran a su disposición en el lugar convenido. Una cuestión relevante, y aún no clarificada, es la que hace referencia a la calificación del incumplimiento imputable al vendedor, cuándo no entrega las mercancías al transportista según lo estipulado en el contrato.. en este caso cabría preguntarse si tal hecho afecta a la esencialidad del pacto, y por tanto al fondo del acuerdo. Una primera teoría determina que, en el supuesto de que el incumplimiento sea entendido como esencial, la situación creada deriva en la resolución contractual, por lo que el riesgo no puede ser transmitido a la esfera jurídica del comprador. De dicha afirmación se puede deducir – en consonancia con el espíritu de la Convención de Viena-, que el riesgo se transmite al comprador con la entrega efectiva de las mercaderías al primer transportista, excepto en el caso de que el vendedor incumpla, con carácter de esencialidad, con las obligaciones inherentes al transporte de las mismas hasta el punto de destino pactado. Una segunda teoría doctrinal afirma y defiende que el riesgo no puede ser transmitido al comprador si se produce un incumplimiento fehaciente en la esfera jurídica del exportador, con independencia de la calificación del mismo en esencial o no esencial. La división del riesgo durante el transporte como excepción al principio general. En determinados supuestos la transmisión del riesgo de vendedor a comprador se hace depender de un hecho futuro que es del todo independiente de la entrega efectiva de las mercaderías al primer porteador. Esta situación se produce cuando las partes seleccionan el incoterm marítimo -condición de entrega- FOB -Free on Board-, en el que la mercancía objeto de compraventa debe atravesar la borda del buque en el que va a ser transportada. El artículo 67.1 de la Convención de Viena determina que: “Cuándo el vendedor esté obligado a poner las mercancías en poder del porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercancías se pongan en poder del porteador en ese lugar”. Si las partes en el contrato determinan y pactan la modalidad de transporte multimodal para hacer llegar las mercaderías al punto de destino, y además pretenden establecer la división del riesgo, se encontrarán con la dificultad añadida de definir el momento exacto en el que se produce la incidencia o daño, siendo evidente que esta modalidad de transporte es del todo incompatible con la división de los posibles riesgos entre vendedor y comprador. Dadas las circunstancias y argumentos expuestos, la conclusión jurídica a la que debemos llegar quedaría expresada y condensada en los siguientes principios: 1. En el supuesto de que las partes acuerden que el vendedor quede obligado a poner las mercancías en manos del primer porteador en un lugar que no se corresponda con el establecimiento del primero, ni tampoco se pacte la entrega en el punto o destino final, el riesgo se transmitirá de exportador a comprador desde el mismo momento en el que se entreguen las mismas, al primer porteador, en el lugar convenido. Entonces cabría preguntarse-- ¿qué sucederá en el supuesto de que a una de las partes le asista el derecho a seleccionar entre varios lugares de entrega al primer porteador? ¿se transmite dicho riesgo al momento de iniciarse el transporte interior en el país donde se encuentra el establecimiento del vendedor, o más bien cuando las mercancías son puestas en la esfera jurídica del primer porteador, en el lugar convenido e identificado contractualmente?. A pesar de que la doctrina mantenga teorías muy diversas, y a veces contradictorias, parece más apropiado entender que el riesgo debe quedar claramente dividido, por lo que éste será transmitido desde el momento en el que las mercancías queden a disposición del primer porteador -cumpliendo las condiciones contractuales pactadas-, con independencia de que el lugar pueda o tenga que ser identificado en un momento posterior

La Mediación Comercial Internacional : Una alternativa extrajudicial para la resolución efectiva de discrepancias y posibles litigios nacidos del contrato comercial transfronterizo.

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  “Hoy en día existe una tendencia creciente en la búsqueda de vías pacíficas de solución de discrepancias. La extrema y generalizada lentitud de los tribunales hace que las empresas sean reacias a iniciar un proceso judicial tedioso, optando por otras vías alternativas que aportan una solución profesional y rápida a las discrepancias nacidas del contrato comercial internacional”.

I. La Mediación Comercial Internacional. 

La gestión de una operación de comercio internacional requiere de la capacidad, preparación y experiencia suficientes para resolver de manera competente todo tipo de conflictos de intereses. Así, el profundo conocimiento de los métodos de resolución de las discrepancias nacidas de la interpretación y/o ejecución del contrato comercial internacional constituye un elemento especialmente relevante para otorgar y reforzar la necesaria seguridad jurídica que debe caracterizar cualquier vínculo contractual, máxime si la relación entre las partes se desarrolla en un escenario que sobrepasa las fronteras nacionales.

Esta realidad implica que las partes implicadas en el acuerdo comercial transnacional deben decidir, con carácter previo a la firma del acuerdo, que vía es la más adecuada para dar solución a cualquier desavenencia surgida de las condiciones pactadas y reflejadas en el contrato en firme que da sustento legal a la operación comercial. 

 En este sentido, el recurso a la mediación, habitualmente impartida y gestionada por Cámaras de Comercio y otros organismos de carácter privado conocedores de la dinámica y el funcionamiento del comercio exterior, constituye otra alternativa legal de resolución voluntaria y amistosa de discrepancias en la vía extrajudicial, por la que los interesados tratan de evitar el acudir a los órganos ordinarios de justicia para solucionar una cuestión que, en principio, puede ser resuelta con predisposición al diálogo y que, de no llegar al acuerdo, abre la posibilidad de acudir a los tribunales. 

 a. Concepto.

En un mundo globalizado, en el cual la circulación de bienes y servicios es constante, la figura del mediador para gestionar conflictos en mercados internacionales es idónea, ya que puede facilitar la comunicación entre las partes en conflicto y crear un espacio de confianza para que las partes lleguen a un acuerdo. Se entiende por mediación la intervención de un tercero neutral en el conflicto de intereses creado por las partes, con la finalidad de ayudar a los contendientes a resolver el conflicto a través de la adopción de “una decisión propia”.

En la mediación el intermediario trata de aislar los problemas objeto de disputa para llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades y expectativas de los implicados en el conflicto. En este caso a intermediación comercial se caracteriza por: 1.La necesidad de contar con el consenso y voluntad de las partes para desarrollar su ejercicio 2. La intervención de un tercero, que además de ser imparcial debe presenciar y atender el supuesto desde la neutralidad 3. El método de acercamiento de posturas e intereses de las partes mediante la negociación y discusión del desacuerdo 4. El fin o acuerdo, al que se llega satisfaciendo los intereses de las partes implicadas 5. La confidencialidad inherente al proceso. Se trata entonces de una figura de resolución de litigios que está cobrando cierto auge entre los operadores del comercio internacional, en especial en países de tradición anglosajona. 

 En Canadá, por ejemplo, el “Financial Services Commision of Ontario”, reseña que los casos resueltos a través de la mediación han aumentado considerablemente. En el 2016 se resolvieron 16.107 casos, en el 2014 fueron 15.446 casos, mientras que en el año 2012 se incrementó considerablemente la suma de casos resueltos a 33.852. En el caso de EE.UU. en el año 2014 la Corte Estatal de Nueva York impulsó un programa piloto, en el cual el 20% de los casos presentados a Tribunales Comerciales se derivarían de forma automática a mediación, con esta medida se desea seguir liderando un sistema de Tribunales de primera clase propios de una gran economía y reducir recursos. 

 La mediación comercial internacional cuenta con grandes ventajas, entre las que cabe destacar el hecho de que la solución – en principio definitiva- del conflicto queda en manos de las propias empresas que se han visto atrapadas en una situación no deseada y nacida de las desavenencias sobre la interpretación y/o ejecución de lo acordado. Son ellas, y no un tercero -llámese juez o árbitro- las que poseen el poder y la libertad para decidir cómo solucionar las discrepancias surgidas del contrato, contando en todo momento con la indispensable ayuda y el apoyo del tercero que actúa en calidad de mediador.

En este sentido, y para que el proceso alcance los objetivos esperados, cobra especial relevancia la profesionalidad y cualidades de un intermediario que, en principio, es seleccionado por las partes para llevar a buen término un proceso iniciado con la finalidad de resolver sus diferencias, pues de las aptitudes, conocimientos, capacidades, habilidades y competencias del intermediario para el ejercicio del cargo depende buena parte del éxito en la resolución definitiva del litigio. 

 Así, el bagaje, prestigio y reconocimiento de la institución elegida es un elemento esencial, por constituir una de las claves para poder dar la respuesta más adecuada a las controversias iniciadas por las partes, sin necesidad de recurrir a la vía jurisdiccional ordinaria. La mediación se caracteriza por ser una figura extrajudicial de resolución de litigios ágil, rápida y económica, lo que, sin duda incide en la seguridad jurídica de las empresas implicadas en el conflicto. 

Así, y en principio, en pocos días o semanas es posible que las partes adopten las decisiones más adecuadas a sus intereses, minimizando las incertidumbres asociadas a la situación y evitando, en la medida de lo posible, que no se eternice el litigio y sus posibles, perniciosas y negativas consecuencias. 

 Asimismo las tarifas de la mediación son más económicas, ya que realmente son las partes las que solucionan su controversia y el mediador el intermediario que facilita e impulsa el proceso. b. El mediador: Funciones y actividad. La función del mediador se centra en el continuo asesoramiento en todas las fases del procedimiento: 1. Fase de pre-mediación. 2. Sesiones conjuntas de mediación. 3. Sesiones por separado con cada una de las partes. 

Un buen mediador contará con un alto grado de conocimiento negociador, planificando con suficiente antelación la estructura del marco propio de la negociación y desarrollando un proceso de verificación previa de los datos referentes a realidad de los hechos y los antecedentes. El éxito del procedimiento requiere y exige una serie de pautas básicas a seguir: 1. No negociar en primer lugar las cuestiones más complejas 2. No entrar en el detalle nada más comenzar el proceso 3. Plantear opciones realistas que puedan ser del interés de ambas partes 4. Impedir la adopción de posturas rígidas en la negociación 5. Fomentar la idea de solución asequible 6. Evitar que las partes se centren en un solo problema y/o cambien sus posiciones originales 7. Negociar por etapas llegando al acuerdo en cada una de ellas 8. Plantear las ventajas del acuerdo. 

 El mediador deberá contar con formación específica en "conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación". En lo que al régimen de incompatibilidades para poder ejercer la mediación en es conveniente señalar que se caracteriza por su rigurosidad, afectando incluso al hecho de que el mediador elegido o cualquier miembro de su empresa u organización, haya actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, lo que le incapacitaría para entrar en la cuestión litigiosa y conocer la causa. 

Las regulaciones legales sobre la mediación son realmente dispares, exigiendo, en determinados supuestos, una formación específica sobre la materia para poder ejercer el cargo –se trata de garantizar la seguridad jurídica necesaria asociada a cualquier procedimiento, evitando así la participación de intermediarios que no cuentan con las capacidades ni los conocimientos necesarios para ejercer la mediación-. 

Sirva como ejemplo el caso de España, país en el que el 13 de diciembre de 2013 se aprobó el Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de Julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Entre otras cuestiones el mencionado Real Decreto desarrolla la preparación que se precisa para poder ejercer como mediador. Concretamente, son necesarias, al menos, 100 horas de formación de las cuales, el 35 por ciento deberán de ser prácticas que incluyen ejercicios y simulación de casos y, de manera preferente, la participación asistida en mediaciones reales.

Esta formación se podrá adquirir en uno o varios cursos y deberá permitir al futuro mediador adquirir “los conocimientos necesarios, y dominio de las técnicas de la mediación y su procedimiento, de acuerdo con los principios y garantías que establece la ley, en especial respecto a los asuntos que no puedan someterse a mediación, el respeto a los derechos y legítimas expectativas de terceros, así como la responsabilidad del mediador".

 c. Fase previa al inicio del procedimiento mediador. 

Para el mediador el proceso comienza con el planteamiento que debe desarrollar sobre las necesidades, intereses y objetivos del proceso en lo que afecta a las partes implicadas, y su puesta en conexión con el conocimiento de los hechos que han derivado en la disputa. Posteriormente, pasará a establecer las reglas y normas que regularán dicho procedimiento, los posibles resultados señalados y esperados como objetivo, además de determinar cómo se va a gestionar la dinámica y número de las reuniones a concertar. 

Los abogados gestionan una tarea primordial, en primer lugar aconsejando la mediación como fórmula para resolver las discrepancias y, en una fase posterior, asesorando profesionalmente a su cliente en las distintas etapas del procedimiento. Su “modus operandi” varía respecto de la actuación en un pleito judicial, pues deben partir de argumentos basados en la cooperación para la resolución de la disputa, y nunca de la confrontación directa con la otra parte, que es lo habitual en la vía judicial. 

En este sentido no se debe olvidar que la mediación constituye, ante todo, un recurso amistoso que busca dirimir disputas originadas en diferencias y posturas encontradas. d. Solicitud de mediación comercial internacional como instrumento de resolución de discrepancias. El documento de solicitud de mediación cuenta con una forma y una estructura determinada 1. Datos del solicitante 2. Si comparece con abogado: Datos 3. Datos de la Parte Contraria. 4. Si comparece con abogado: Datos 5. En caso de ser dos o más los solicitantes de la mediación: Datos. 6. Documentación aportada, lugar, fecha y firma 7. Tipo de solicitud -Individual o todas las partes- 8. En caso afirmativo: Número de procedimiento, ¿se ha iniciado un proceso judicial? 9. ¿Existe cláusula de sometimiento expreso a mediación? SI –NO 10. Motivos por los que solicita la mediación. 

 e. El procedimiento de mediación: Pautas, fases y gestión. 

El procedimiento de mediación sigue las siguientes fases: 1. Propuesta de Mediación: Desde el momento que surge la controversia cualquiera de las partes implicadas puede realizar la propuesta de recurrir a la fórmula mediadora 2. Selección del Mediador: Realizada por las partes y basada en el consenso, de lo que se deriva que el candidato propuesto puede ser rechazado argumentando su “dudosa imparcialidad”.

La persona seleccionada debe aceptar su cargo como mediador determinándose, desde ese momento, la cuantía económica que va a percibir por el ejercicio y desempeño de sus funciones. El abono de los honorarios, al igual que el resto de gastos, se reparte equitativamente entre las partes, excluyendo de dicho concepto los que responden a la preparación del caso. 

Salvo que se pacte expresamente algo distinto, el procedimiento se encuentra regulado por una serie de normas: a. Tiene carácter voluntario, dependiendo siempre de la cooperación de las partes en la resolución de la controversia planteada. b. Cualquiera de los interesados puede retirarse en cualquiera de las fases de la mediación. c. El mediador es una persona neutral e imparcial y controla los aspectos propios de procedimiento, contando con la libertad para comunicarse por separado con cualquiera de las partes. d. El mediador decide cuándo se deben mantener las sesiones conjuntas con los implicados, y cuando por separado, así como el orden del día y el lugar y tiempo de cada sesión. e. No se aplican procedimientos de pruebas formales, al estilo de la vía judicial.

 f. Desarrollo de la mediación comercial internacional : Aspectos más relevantes. 

El proceso de mediación comercial internacional comienza con la negociación de los términos del posible acuerdo. En ella el intermediario colabora proactivamente con las partes centrando las causas de la disputa, escuchando sus argumentos y buscando alternativas de solución. Posteriormente espera que los implicados formulen su propuesta, pero si no consiguen desarrollar un acuerdo mutuamente aceptable, puede plantear, -con el consentimiento de las partes-, un convenio equitativo. 

 Su tarea finaliza cuando se alcanza un acuerdo por escrito, cuando el mediador da por fracasada la mediación o cuando alguna de las partes, o él mismo, abandonan el procedimiento mediador, en cuyo caso discutirá con los implicados la posibilidad de acudir a un arbitraje u otra fórmula de resolución de conflictos. Llegados a la renuncia y el abandono del procedimiento, las partes podrán igualmente recurrir a la vía judicial, resolviendo definitivamente en los tribunales lo que no ha sido posible hacer de forma amistosa. 

En el caso de que si se alcance el acuerdo, los representantes de las partes redactarán por escrito un borrador de convenio, incorporando los términos del mismo. Tras su revisión y después de que los interesados muestren su conformidad con los contenidos, se le dará forma jurídica. 

 g. La figura de la Mediación en la UE.

 La vía extrajudicial de resolución de litigios tiene una importancia capital como herramienta para facilitar el acuerdo definitivo y la componenda sobre las discrepancias surgidas entre las partes en relación a la interpretación y/o ejecución del contrato comercial que sustenta el interés y la operativa correspondiente. 

Las autoridades de la Unión Europea han sido plenamente conscientes de dicha realidad, así como del efecto que genera la mediación liberando a los tribunales ordinarios de una parte de la pesada carga que supone el gran número de casos a resolver, lo que ha terminado por generar la masificación de los juzgados, además de constantes retrasos y un sinnúmero de causas pendientes.

 Así, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su exposición de motivos expresa que el objetivo de la mediación no es otros que asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea encaminada a establecer un espacio de libertad, seguridad y justicia, debiendo abarcar el acceso a medios tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de conflictos.

 II. Conclusión. 

La creciente complejidad y las incertidumbres que definen y caracterizan el moderno escenario internacional de los negocios obligan a cualquier empresa a adoptar, desde la prudencia y la estrategia, todas las medidas necesarias para alcanzar los objetivos comerciales previstos, minimizando los posibles riesgos. 

En este sentido es evidente que elaboración del correspondiente contrato constituye una herramienta esencial para otorgar la necesarias garantías y la seguridad en el desarrollo operativo de las transacciones, pero también se debe pensar en la posibilidad de que surjan, entre las partes implicadas, las temidas discrepancias y posturas encontradas en relación a su contenido e interpretación. 

Llegada la situación – con anterioridad se habrá decidido sobre la disyuntiva de acudir a los tribunales o resolver el litigio surgido en la vía extrajudicial, incluyendo en el correspondiente acuerdo una cláusula específica que así lo exprese- se activará la figura elegida con la finalidad de dar una respuesta satisfactoria a los intereses y expectativas de las partes. 

 Así, la mediación comercial internacional se conforma como una opción y una alternativa especialmente relevante para alcanzar la resolución rápida y segura de los problemas y discrepancias surgidos en relación al contrato. Un procedimiento en la que los implicados actúan como los verdaderos protagonistas en la búsqueda de la solución y en el que el tercero, neutral e imparcial y seleccionado previamente por los mismos, gestiona de una forma profesional, activa y proactiva las distintas fases del mismo, centrando las causas que han generado la disputa, reuniéndose, escuchando los argumentos esgrimidos, buscando las correspondientes alternativas y midiendo los tiempos. 

Se trata, en definitiva, de una forma amistosa y una oportunidad de resolver el conflicto generado sin necesidad de acudir a la vía judicial en la figura de los tribunales ordinarios de justicia, teniendo en cuenta que no es obligado llegar al acuerdo, que las partes pueden desistir del proceso en cualquiera de sus fases, y que en el caso de que no exista la convergencia deseada en la solución se abrirá la posibilidad de acudir a juicio.