Follow by Email

lunes, 16 de mayo de 2011

Seguridad jurídica en el comercio internacional: Uso y dinámica de las garantías


"Lentitud en prometer, seguridad en cumplir"

Las Garantías en el Comercio Internacional

Cualquier contrato internacional conlleva un nivel de riesgos muy superior al desarrollado en el ámbito doméstico. Factores tales como la cultura negociadora y empresarial de la contraparte, la lejanía geográfica, el idioma, o el sistema bancario del país de destino obligan a adoptar medidas de precaución con el fin de garantizar la seguridad jurídica del negocio contractual En este sentido es común, y casi obligado, que las partes instrumenten mecanismos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones

Las garantías contractuales se constituyen en un instrumento legal de inestimable valor para minimizar el riesgo de incumplimiento inherente al contrato desarrollado en el ámbito internacional de los negocios, prueba de ello es que todos los ordenamientos articulan un sistema de garantías destinado a prevenir el riesgo de incumplimiento contractual

La Fianza en el Comercio Internacional

La fianza, como figura básica de las garantías personales, puede cumplir su función característica en el comercio internacional. Se entiende que ésta es internacional cuando implica un elemento extranjero, ya sea subjetivo ( distinta nacionalidad o lugar de establecimiento del acreedor, del deudor o del fiador).

Si se recurre a dicha figura las partes deben definir, de forma expresa, la jurisdicción y la competencia de los tribunales para el supuesto de que exista un litigio (habitualmente los tribunales del país del acreedor afianzado, que busca disponer de ciertas facilidades procesales para el caso de la eventual ejecución de la fianza). Igualmente las discrepancias pueden quedar sometidas a arbitraje.

En este sentido la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha elaborado las URBC (Publicación núm. 524) como un elemento más del sistema de publicaciones sobre garantías internacionales, completado con la Reglas Uniformes sobre Garantías a Primera Demanda, los Créditos Documentarios y los Créditos Contingentes.

Las URCB se refieren a las fianzas contractuales, caracterizadas por su accesoriedad respecto al contrato principal, y por la solidaridad del fiador con el deudor principal. Por tratarse la CCI de un organismo privado no se constituyen como disposiciones de derecho objetivo y su valor jurídico deriva de su carácter contractual, al amparo del principio de libertad de pactos.

En cuanto al derecho aplicable la fianza internacional se regirá por las mismas reglas que todas las obligaciones contractuales (las partes pueden elegir la ley aplicable, y ésta puede no coincidir con la que regula la obligación principal afianzada).

La Fianza Contractual

La fianza contractual se conforma como una garantía que crean obligaciones de naturaleza accesoria, en la que la responsabilidad del fiador surge como consecuencia de un incumplimiento establecido en el contrato.

Todas las fianzas deben estipular: 1. Nombre y datos del afianzado 2. Nombre y datos del beneficiario 3. Nombre y datos del garante 4. Contrato en base al cual se emite la fianza 5. Importe y las formas en que éste se puede reducir 6. Fecha de inicio de la vigencia de la fianza y fecha de vencimiento 7. Procedimiento para la reclamación de la fianza 8. Forma en la que se resolverán las posibles diferencias

La fianza ha de emitirse por escrito, respondiendo el fiador de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deudor, hasta el límite pactado en la fianza.

Cabe la posibilidad de reducir la fianza en caso de incumplimiento parcial, y en cualquier caso ésta no podrá superar nunca el importe de la obligación principal garantizada.

En lo que respecta a su vencimiento, y salvo que las partes pacten otra cosa la fecha será seis meses después de la fecha pactada para el cumplimiento del contrato.

Las partes pueden introducir enmiendas y modificaciones en el contrato afianzado a lo largo de su vida jurídica, siempre que éstas se realicen por escrito y estén debidamente firmadas por el beneficiario, el afianzado y el garante ( vgr. incremento de su importe o modificación de la fecha de vencimiento)

La reclamación de la fianza.

El documento de fianza debe hacer mención, aunque sea brevemente, a algunos detalles del contrato que sirvan para identificarlo, indicando que se ha dado su incumplimiento, citando las circunstancias de éste y pidiendo su pago, cumplimiento o ejecución( Al recibir la reclamación, y antes de efectuar el pago, el garante la notifica al afianzado (a tal efecto puede solicitar información adicional al beneficiario)
La reclamación puede modificarse por escrito hasta la fecha del vencimiento, a lo más tardar al cierre del horario de trabajo del garante en dicha fecha

Las URCB establecen una serie de medios para considerar producido el incumplimiento:

1. Certificado de incumplimiento emitido por un tercero, técnico independiente (siempre que se haya estipulado en la propia fianza)
2. Certificado de incumplimiento emitido por el propio garante
3. Sentencia judicial o laudo arbitral, en defecto de dichos certificados.


El garante ha de considerar las reclamaciones de forma expeditiva, si la rechaza se debe comunicar de forma inmediata al beneficiario, explicando los motivos del rechazo. Además puede oponer a la reclamación del beneficiario todas las excepciones derivadas del contrato o de la obligación afianzada, además de las que se deriven de la propia fianza.

Al exigirse la prueba del incumplimiento, las fianzas contractuales eliminan el riesgo de reclamaciones injustificadas, por lo que son preferibles a las garantías a primer requerimiento (las primeras cubren una parte mayor del contrato, entre el 30-40%)

Extinción de la Fianza

La fianza se extingue en virtud del pago efectuado por el garante al beneficiario (en la fecha del vencimiento, o antes, si se hubiera previsto un evento que produzca dicho efecto) por razón de la misma, además de por el correcto y fiel cumplimiento de la obligación afianzada. En dicho caso el garante queda liberado de su responsabilidad, a menos que se produzca la reclamación del beneficiario. También se extingue si antes de la fecha del vencimiento el beneficiario devuelve al garante la fianza en sí, o en un escrito de liberación al efecto

Ley Aplicable

Según las URCB las fianzas contractuales se regulan por la ley del país seleccionado por las partes, y a falta de elección expresa, será aquella por la cual se rija el contrato afianzado

Solución de Controversias

Según las URCB serán dirimidas por el tribunal judicial o arbitral seleccionado expresamente por las partes, y si no existe pacto se atenderá al Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI, por uno o más árbitros designados de conformidad con dicho Reglamento, de no mediar pacto expreso en contrario Si en la fianza se excluye expresamente el arbitraje CCI sin designarse expresamente una jurisdicción judicial competente, las disputas se resolverán por los Juzgados competentes del país del garante

Las garantías en el comercio internacional: Modalidades y funcionamiento


a.Preaval :Se constituye en el paso previo a la obtención del aval. Es utilizado como garantía en la fase previa a la firma del contrato definitivo y acredita que el interesado cumple normalmente con sus obligaciones de pago. Una vez concedido la entidad financiera no se obliga a otorgar el aval definitivo.

b.Aval:En este caso si existe responsabilidad plena y en firme del avalista para el supuesto de que el obligado incumpla la obligación de pago del contrato principal. Luego repetirá contra el deudor para recuperar la cantidad abonada

c.Garantía de Licitación (“Bid Bond”):La que asegura la seriedad de la oferta realizada por una empresa en una Licitación Pública Internacional, especialmente en el caso de que ésta se retire una vez ganado el Concurso. Es exigida para tomar parte en los procedimientos de adjudicación de contratos y servicios y se establecen por un importe entre el 2% y el 5% del valor del mismo.

d.Crédito Stand-By:También denominado crédito de contingencia. Es la garantía prestada por la entidad financiera del importador. El exportador cobrará del banco en el supuesto de que el comprador no haga efectivo el pago mediante el crèdito documentario estipulado en el contrato. El crèdito Stand-By no se constituye en sí mismo como medio de pago, sino que se conforma como un crèdito documentario.

Es entonces un crédito documentario que se emite para garantizar la obligación de un tercero y que comporta la obligación del banco emisor ante el beneficiario de: 1. Restituir una suma prestada al ordenante, o anticipada al ordenante 2. Efectuar el pago de una deuda no satisfecha por el ordenante 3. Efectuar el pago derivado del incumplimiento de una obligación por parte del ordenante

Se trata de una figura muy similar a la garantía bancaria a primer requerimiento Su diferencia estriba en que en el caso del crédito contingente el banco se obliga a pagar contra la entrega de ciertos documentos, mientras que en la garantía independiente el pago queda condicionado al simple requerimiento del beneficiario (las restantes diferencias son de tipo operativo)

Respecto a sus diferencias con el crédito documentario, éste se ejecuta por el cumplimiento del beneficiario, mientras que el crédito stand by otorga garantías al beneficiario en caso de producirse el incumplimiento.

En el marco internacional está regulado por las Reglas Uniformes relativas a los Créditos Documentarios de la CCI (Publicación núm. 500) y los Usos Internacionales relativos a los Créditos Contingentes (ISP/1988, publicación núm 590)

Las cartas de crédito contingentes son independientes del contrato-base que motiva su emisión( no pueden oponerse excepciones del contrato-base) y autónomas (el banco emisor no resulta afectado ni está vinculado por el contrato en el que se ha basado la emisión de la carta. Además son siempre irrevocables.

Dentro del ámbito de los créditos contingentes es frecuente la presentación de documentos fraudulentos (documento auténtico cuyo contenido no se corresponde con la realidad o simplemente no es correcto). El fraude puede producirse porque el beneficiario utilice conscientemente medios engañosos para procurarse una ventaja patrimonial en perjuicio del ordenante y del banco emisor, o bien porque el ordenante y el beneficiario se pongan de acuerdo para perjudicar al banco.

Los bancos no asumen la responsabilidad respecto a la autenticidad, falsedad o valor legal de documento alguno (art. 15 RRUU), por lo que si realiza el pago éste es válido Si la falsificación es burda no debe aceptar pagar. El banco puede negarse a pagar si: 1. Existe evidencia de fraude 2. Existe conocimiento del fraude antes de recoger los documentos 3. Quien reclama el pago es un tercero que no actúa de buena fe 4. El beneficiario es el autor de las maquinaciones

e.Garantía de Devolución de Anticipos(Advance Payment Guarantee):La otorgada por el garante con la finalidad de responder a la devolución de sumas adelantadas por el beneficiario al garantizado. Su importe coincidirá con el anticipo realizado (suele ser entre un 5% y un 20% del precio total de la operación)

f.Garantía de Correcta Ejecución (“Performance Bond”): La que asegura el cumplimiento correcto del contrato o una obligación contractual. Por la garantía de correcta ejecución el garante se compromete a abonar al beneficiario una suma de dinero en el supuesto de incumplimiento. El importe es un porcentaje fijo del precio del contrato, de hasta el 10%.

g.Garantía de Mantenimiento. (“Maintenance Guarantee”):La que asegura las obligaciones contractuales relacionadas con el mantenimiento de obras y bienes con posterioridad a su finalización o suministro, de conformidad con el contrato. El vencimiento, si no se pacta otra cosa, será a los seis meses a contar desde la fecha estipulada en el contrato para el vencimiento de las obligaciones de mantenimiento. El importe de la garantía asciende a entre un 5% y un 10% del valor total del contrato.

h.Garantía de Retención (“Retention Bond”): La que asegura el pago de la totalidad de dinero que el beneficiario de la misma abone o entregue al afianzado con anterioridad a la fecha de pago establecida en el contrato. Su fecha de vencimiento, salvo pacto en contrario, será a los seis meses contados desde la fecha estipulada en el contrato para el pago la devolución o la entrega del importe retenido.

i.Garantía a Primer Requerimiento (“On Demand Bond”): Contrato por el que el Banco avalista asegura al beneficiario, en todo o en parte, sobre el posible incumplimiento de obligaciones contraídas por el deudor. El compromiso asumido por la entidad financiera es independiente de la existencia y/o validez de la relación contractual subyacente.

Características de la Demanda a Primer Requerimiento:

1. Se trata de una garantía que solo opera cuando el pago no sea realizado por el obligado directamente

2. El garante (una entidad financiera) es la persona que emite la garantía, obligándose a pagar en los términos establecidos en la promesa de pago

3. Beneficiario es la persona a favor de la cual se establece la garantía, y quien tiene el derecho a reclamarla en su caso

4. Ordenante es la persona por cuya cuenta y bajo cuya responsabilidad e instrucciones se emite la garantía (deudor de la obligación subyacente

5. la promesa consiste en el pago de una suma de dinero estipulada

6. El pago se verifica al simple requerimiento o solicitud del beneficiario, bajo los términos y condiciones establecidos en la propia garantía

Clases de Garantías a Primera Demanda

.Por el tipo de contrato garantizado

1.Garantía de Oferta: El garante se obliga a pagar al beneficiario en el caso de que el ordenante no pacte finalmente un contrato con el beneficiario en los términos recogidos en la oferta.

2.Garantía de Buena Ejecución: El garante se obliga a pagar al beneficiario en el caso de que el ordenante no cumpla fielmente el contrato de obra o suministro.

3.Garantía de Reembolso: El garante se compromete a pagar al beneficiario en el supuesto de que el ordenante no reembolse al beneficiario las cantidades que éste le hubiera anticipado o entregado a cuenta

Por el número de bancos que intervienen:

1. Garantía Directa: Solo interviene un banco

2.Garantía Indirecta: Intervienen al menos dos bancos (el del ordenante y el del beneficiario)

Por los requisitos para su ejecución:

1.Garantía en Sentido Estricto: El garante debe pagar siempre a requerimiento del beneficiario, sin ningún otro requisito.

2.Garantía Justificada: Se establecen requisitos adicionales, como la presentación de ciertos documentos de carácter técnico previamente especificados en el texto de la garantía.

En función de la provisión de fondos del garante:

1.Garantía Cubierta: La que se emite por el banco garante cuando el ordenante ha realizado la correspondiente provisión de fondos

2.Garantía en Blanco: La emitida por el banco garante sin previa provisión de fondos (el banco se informa previamente de la solvencia del ordenante y/o exige alguna contragarantía distinta de la provisión)

Extinción de la garantía a primer requerimiento

Las garantías a primer requerimiento se extinguen por: 1.El transcurso del plazo de vigencia sin que el beneficiario haya reclamado el pago 2.El pago por reclamación del beneficiario 3.La presentación por el ordenante, al banco garante ( antes del transcurso del plazo de vigencia de la garantía y de la reclamación del beneficiario) de una serie de documentos que acrediten el cumplimiento fiel y puntual de la obligación garantizada 4. La entrega de la garantía al garante

h.La Carta de Patrocinio (Confort Setter)

Las carta de patrocinio nace de la práctica bancaria internacional referidos a los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante o matriz marca las pautas de las relaciones de todas las compañías del grupo con los bancos que las financian.

Se trata de un documento suministrado por el declarante-patrocinador (sociedad matriz) a una entidad bancaria que cumple la función de instrumento de garantía y apoyo para financiar a una sociedad filial.
También cabe la posibilidad de que sea un banco el que emita la carta de patrocinio para apoyar a una sociedad de su propio grupo empresarial

El respaldo puede manifestarse mediante una garantía clásica (fianza, aval..) pero en ocasiones no se considera imprescindible. Aunque la carta de patrocinio no constituye un afianzamiento propiamente dicho si implica una garantía

Modalidades de carta de patrocinio

a.Cartas de Patrocinio débiles: Aquellas en cuya virtud una sociedad declara a una entidad bancaria, que conoce o consiente el crédito concedido a una sociedad filial suya, o que, en relación con la concesión de dicho crédito, se pone en conocimiento del banco que la participación de la declarante en el capital social de la acreditada supone un determinado porcentaje, o que la sociedad acreditada tiene solvencia suficiente para hacer frente al crédito

b.Cartas de Patrocinio fuertes:En este caso, además de la correspondiente declaración se añade elementos que comprometen a su emisor a desarrollar una serie de comportamientos, tales como mantener su participación en la sociedad filial hasta que se devuelva el crédito, o no deshacerse de dicha participación sin el consentimiento del banco. Se trata de un deber jurídicamente exigible

Conclusiones

La complejidad operativa del comercio internacional y el cúmulo de riesgos a los que se exponen las empresas en dichos entornos obligan a éstas a hacer uso de los instrumentos y herramientas legales necesarias para garantizar la seguridad jurídica y las expectativas e intereses inherentes a cada operación. Para alcanzar dicho objetivo es necesario contar con un conocimiento exhaustivo de las figuras legales creadas "ad hoc", su dinámica y funcionamiento, además de aplicar el pensamiento estratégico más adecuado a cada circunstancia

Fuente: Gregorio Cristóbal

No hay comentarios:

Publicar un comentario