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miércoles, 26 de octubre de 2011

Entorno global y franquicia internacional: Un modelo de negocio en alza


"Se entiende por franquicia un modelo de colaboración contractual entre dos partes jurídicamente independientes e iguales: de una parte una empresa franquiciadora, y de otra, uno o varios empresarios franquiciados. La empresa franquiciadora cuenta con la propiedad de una razón social, un nombre comercial, eventualmente una marca de fábrica, así como de una técnica o procedimiento puestos a favor del franquiciado. El control de una serie de productos o servicios presentados de forma original que deben ser aceptado y utilizados por los franquiciados...”


A. Antecedentes de la franquicia

La figura de la franquicia no es algo nuevo. Comenzó a utilizarse en los EEUU, a finales del siglo XIX, por la empresa “Singer Sewing Machine Company”, aunque su origen etimológico se remonta a la Edad Media. El término “franc”, del que proviene la palabra franquicia, se refería al otorgamiento de una autorización por parte del soberano a sus súbditos en relación a los derechos de mercado, pesca y bosques.

A pesar del “bagaje histórico” de la franquicia, se puede afirmar que no existe en los sistemas jurídicos nacionales una regulación específica de esta modalidad contractual. De hecho, la definición del contrato ha nacido, (tanto en el ámbito doméstico como en el internacional), de dos fuentes: la labor jurisprudencial de los tribunales y la doctrina.

El desarrollo posterior y creciente de la franquicia en un entorno de continuo de cambio, ha provocado el nacimiento de una serie de asociaciones que han tratado de cubrir ese vacío legal mediante la publicación de “códigos de conducta”. Estos, además de reflejar los pactos y cláusulas más habituales, contienen recomendaciones útiles a los usuarios de la franquicia

B. Concepto y carácteres del contrato de franquicia internacional

"Se entiende por franquicia un modelo de colaboración contractual entre dos partes jurídicamente independientes e iguales: de una parte una empresa franquiciadora, y de otra, uno o varios empresarios franquiciados. La empresa franquiciadora cuenta con la propiedad de una razón social, un nombre comercial, eventualmente una marca de fábrica, así como de una técnica o procedimiento puestos a favor del franquiciado. El control de una serie de productos o servicios presentados de forma original que deben ser aceptado y utilizados por los franquiciados...”

Concepto de franquicia de la Comisión de la Unión Europea: “ Conjunto de dºs de propiedad intangible, relativos a la marca, denominaciones comerciales, rótulos, modelos, diseños, derechos de autor, “know-how” o patentes, que deben explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales, y que incluye por lo menos: el empleo de una denominación o rótulo comercial, una presentación uniforme de las instalaciones contractuales, la comunicación de un know-how sustancial, que suponga una ventaja comparativa, y la prestación continua al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo

Concepto de franquicia de la Asociación Europea de la Franquicia: “Modelo de colaboración contractual entre dos partes jurídicamente independientes e iguales: de una parte una empresa franquiciadora y, de otra parte, uno o varios empresarios franquiciados.

Por lo que respecta a la empresa franquiciadora supone: 1. La propiedad de una razón social, de un nombre comercial, de siglas o símbolos, eventualmente una marca de fábrica, de comercio o de servicios, así como de una técnica, sistema o procedimiento puestos a favor de los franquiciados 2. El control de una serie de productos o servicios, presentados de forma original y específica y que deben de ser obligatoriamente adoptados y utilizados por los franquiciados, basados en un conjunto de técnicas comerciales específicas que han sido experimentadas con antelación, y que son continuamente desarrolladas y verificadas en cuanto a su valor y eficacia

El contrato de franquicia internacional se caracteriza por ser atípico y complejo, ya que a través de dicho instrumento jurídico-comercial se pueden abordar muy variadas formas de negocio. También se caracteriza por ser innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecución continuada, siéndole de aplicación, los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad de las partes y los principios de orden público y buena fe en su celebración y ejecución.

Dicha circunstancia, ha motivado las dificultades para encontrar una regulación uniforme del contrato, aunque existen algunos acercamientos al respecto (Vgr. CCI)

Igualmente la franquicia cuenta con un importante componente tecnológico concentrado básicamente en el know-how cedido por el franquiciador, lo que hace que sea aún más difícil su regulación uniforme.


Con carácter genérico la franquicia internacional constituye una vía de cooperación entre empresas que no requiere la creación de una nueva sociedad conjunta, sino que dicha cooperación se gestiona a través del vínculo existente entre dos sociedades conexionadas, la del franquiciador y la del franquiciado

C. Elementos del contrato de franquicia internacional

a. Franquiciador: Parte en el contrato que cede los derechos y/o titularidades vinculadas a la proiedad industrial o intelectual aplicados en la práctica a la explotación de la empresa del franquiciado. El Código Deontológico Europeo de la Franquicia lo define como: “el iniciador de una red de franquicia, compuesta por él mismo y sus franquiciados individuales, de la cual el franquiciador es tutor permanente”

b. Franquiciado: La persona física o jurídica que explota la concesión del negocio de franquicia. Debe ajustarse al cumplimiento de una serie de requisitos, más o menos flexibles, impuestos por el cedente de la franquicia.

c. Marca Comercial: Elemento distintivo del producto o servicio a efectos comerciales y legales de productos o servicios idénticos o similares de otras personas o empresas. El negocio de la franquicia se basa en el valor de la marca.

d. Logotipo: Símbolo gráfico que representa un nombre, un personaje o cualquier composición de formas o colores. Permite reconocer a primera vista una empresa o producto.

e. Know-how: Conjunto de conocimientos de la empresa, en el ámbito de la organización y la gestión aplicados en la práctica real del mercado con éxito. Éstos deben de ser trasmisibles a través de su reproducción material e intelectual. En el caso de la franquicia se puede definir como “el conjunto de informaciones originales, prácticas, sustanciales y secretas, resultantes de la experiencia y la comprobación del franquiciador, no accesibles de forma inmediata, pero comprobadas y transmisibles”

f. Royalty: Pago periódico convenido por las partes en concepto de contraprestación a los beneficios obtenidos por el franquiciado por el uso continuado del nombre, la marca y los servicios prestados por el franquiciador. No se solicita en todos los casos y normalmente se establece entre un 0,5 y un 20% sobre el volumen de ventas generado por el franquiciado

g. Imagen: Representación figurada de un modelo original, de algo preexistente en la memoria colectiva que puede influir en el comportamiento de los consumidores. Es el conjunto de características que definen una empresa: su personalidad, la identidad corporativa y su hacer en el mercado en el que actúa

h. Imagen de Marca: El concepto parte del hecho de las distintas percepciones que de los productos servicios y marcas tiene el consumidor. Cuando la marca alcanza un determinado grado de reconocimiento hablamos de notoriedad.

i. Logotipo: Símbolo gráfico que representa un nombre, un personaje o cualquier composición de formas o colores.

j. Co-Branding: Estrategia de Negocio consistente en compartir local con otra marca con la finalidad de rentabilizar gastos fijos y aumentar ingresos

k. Canon de Publicidad: Aportaciones periódicas para crear un fonodo destinado a desarrollar las acciones de marketing

l. Stock: Cantidad mínima de producto o material para la venta que, en muchos casos, proporciona la central franquiciadora al franquiciado

m.Ticket Medio: Cantidad de compra media que según el sector se establece para asegurar la retabilidad del negocio

n Unidad Piloto: Unidades propiedad del franquiciador que se utilizan para verificar el modelo de negocio que despues se transmite a los franquiciados

D. El know-how asociado a la figura de la franquicia

Se entiende por know -how la totalidad de los conocimientos, de saber especializado y de la experiencia, volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto. ,El concepto puede designar no solamente fórmulas y procedimientos secretos, sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos de fabricación patentados y que sea necesaria para hacer uso de la patente y que también puede designar procedimientos prácticos, particularidades y procedimientos especializados técnicos, que hayan sido obtenidos por un productor a través de la investigación y no deben ser adquiridos por la competencia

El Know - how no trata de los resultados de una actividad inventiva, ni siquiera de algo que sea casi susceptible de constituir una patente o un modelo de utilidad, sino de experiencias adquiridas en un lapso prolongado, que otro desea obtener para economizar tiempo, a esto se refiere cuando se aplica a la figura de la franquicia

Protección Legal del know-how: Al definir la doctrina el Know -how le otorga diferentes características de las cuales depende entonces el régimen de protección que le es aplicable. En este orden de ideas, si se acoge la definición de la Cámara Internacional de Comercio se concluye que  el Know - how podría ser protegido de conformidad con el régimen de propiedad industrial, ya sea a través de una patente o tratándolo como un secreto industrial. De este modo, el Know -how debería reunir los requisitos requeridos para que se otorgue una patente o para que un conocimiento se considere como secreto empresarial o industrial y sea protegido como tal.

E. Modalidades jurídico-comerciales de franquicia

a. Franquicia Industrial: Tipo de franquicia por la que el franquiciador cede al franquiciado una fórmula específica, original y diferenciada de saber hacer, además del derecho de fabricación del producto, la tecnología y la comercialización del producto o productos.La fórmula jurídica Incluye la asistencia técnica, los procedimientos de gestión y las patentes para la explotación industrial. Es condición necesaria que el producto resultante sea distribuido posteriormente, pues de otra forma se trataría de un contrato de transferencia de tecnología

b. Franquicia de Distribución: En esta modalidad de franquicia el franquiciador se obliga a seleccionar una serie de productos fabricados por diferentes empresas para luego distribuirlos a través de una red propia de venta franquiciada, a la que presta una serie de servicios.El franquiciado se obliga a seguir las instrucciones y el modelo del franquiciador en lo que respecta a la presentación y comercialización de los productos.En lo que a los establecimientos de venta se refiere estos deben estar equipados de forma homogénea y uniforme, acorde con los baremos establecidos por el franquiciador

c. Franquicia de Servicios: Tipo de franquicia en la que el franquiciador cede al franquiciado una forma específica, original y propia de prestar un determinado servicio al usuario final, basado en un método ya experimentado en el mercado. Normalmente va unida a la venta de productos al franquiciado y a efectos del derecho de competencia recibe el mismo tratamiento que el contrato de distribución.

d. Franquicia de Producción: En esta modalidad de franquicia el franquiciador es fabricante de los productos que distribuye el franquiciado, siendo también titular de la marca cedida a la cotraparte para su explotación. Se constituye en una fórmula muy rentable para acortar los canales de distribución de las mercancías sin perder el control sobre el negocio.

e. Master-Franquicia: Se constituye en la forma más común de extender la franquicia en el exterior, básicamente porque facilita al franquiciador el poder salvar las barreras de implantación del negocio en el país de destino (distancia geográfica, desconocimiento del mercado y de la normativa legal aplicable al contrato) Por la franquicia Master las partes establecen un acuerdo par un territorio determinado, que puede llegar a extenderse a la totalidad de un Estado, concediendo el franquiciador al franquiciado la facultad de subcontratar nuevas franquicias. Las relaciones contractuales discurren por una doble vía: 1. Acuerdo entre franquiciador y franquiciado 2. Contratos establecido entre franquiciado y terceros a modo de subcontrata.

f. Franquicia Corner: La particularidad de este modelo de franquicia es que se desarrolla dentro de otro establecimiento comercial. En él existe un espacio de franquicia, donde el franquiciado gestiona las ventas de productos o se prestan los servicios objeto del contrato.

g. Multifranquicia: En la multifranquicia el franquiciado cuenta con más de un establecimiento del franquiciador para el desarrollo de las ventas o la prestación de servicios objeto del contrato

h. Plurifranquicia: Esta figura responde a un modelo de negocio complejo, por el que el franquiciado gestiona franquicias diferentes y complementarias (no competitivas entre sí)

F. Obligaciones de las partes en el contrato de franquicia

a. Franquiciador: 1. Cesión del know-how para su explotación a través del negocio de franquicia 2. Concesión del uso de marca 3. Prestación de asistencia técnica como prolongación del “savoir faire” 4. Formación del personal5.Aprovisionamiento (franquicia de distribución) 6. Información de novedades y mejoras que puedan ser introducidas en el negocio

b.Franquiciado: 1. Respeto de las normas de explotación 2. Pago del canon de entrada y los correspondientes royalties 3. Pago de las mercancías 4. Compras exclusivas a la forma franquiciadora 5. Confidencialidad y no competencia, limitados al objeto, lugar y tiempo establecidos en el contrato 6. Información periodica al franquiciador sobre gestión contable y control estadístico

G. El manual de la franquicia

En una red de franquicias el franquiciador es el responsable del desarrollo del manual de operaciones, que debe ser entregado a cada franquiciado con la finalidad de que conozca los aspectos claves relacionados con la gestión operativa del negocio

Dicho manual explica cómo debe actuar el franquiciado y las normas de funcionamiento de la cadena, regulando, de este modo, la relación de franquicia. En este sentido, el Manual de Operaciones resulta también fundamental desde un punto de vista legal.

a. Funciones: 1. Sistematiza el know-how para hacerlo fácilmente transmisible. 2. Define los estándares de la cadena, fundamentales para que en todos los establecimientos de una red se reconozca la misma marca. 3. Acelera el tiempo de formación del franquiciado. 4. Facilita los cambios de procedimiento.

b. Características: 1. Facilidad de uso: debe resultar sencillo y rápido encontrar la información que se busca en el Manual. Es conveniente utilizar un sistema de títulos, subtítulos e índices 2. Facilidad de comprensión: el lenguaje ha de ser inteligible y el estilo de expresión ha de facilitar la lectura. 3. Aspecto atractivo: el manual es un reflejo de la profesionalidad del franquiciador y forma parte de la imagen de marca, por lo que estéticamente debe resultar impecable 4. Fácil de mantener al día: al repartir la información en el Manual se ha de tener en cuenta que no resulte demasiado complejo en el momento de actualizarlo.

El manual abarca las distintas áreas de gestión del negocio:

a. Manual de Logística: La guía debe tratar, como minimo, los siguientes aspectos del negocio: 1. Política de Compras 2. Provedores 3. Necesidades del producto 4. Gestión de pedidos 5. Recepción de productos 6. Actuación ante envío de productos defectuosos 7. Almacenaje 8. Inventario

b. Manual de Gestión: La guía debe tratar, como minimo, los siguientes aspectos del negocio: 1. Operativa 2. Ventas 3. Reposición de producto 4. Gestión operativa 5. Tesorería 6. Supervisión empleados 7. Pago royalty 8. Pagos a provedores 9. Contabilidad 10. Control de stocks 11. Control de gestión

c. Manual de Marketing: La guía debe tratar, como mínimo, los siguientes aspectos del negocio:1. Mercado 2. Competencia 3. Posicionamiento 4. Público objetivo 5. Política comercial 6. Gestión de la marca 7. Imagen de empresa 8. Gestión de reclamaciones 9. Publicidad y promoción 10. Fidelización de clientes 11. Política de precios

d. Manual Técnico: La guía debe tratar, como mínimo, los siguientes aspectos del negocio: 1. Producto 2. Familias de productos 3. Procesos 4. Instalaciones 5. Mantenimiento 6. permisos y licencias 7. Personalidad jurídica del franquiciado 8. Seguros

H. Criterios de selección de la franquicia internacional

Existen una serie de cuestiones que deben ser tomadas en consideración antes de la firma del contrato de franquicia. Ello requiere del pertinente estudio de las condiciones y características del mercado de destino. Se realizará un análisis pormenorizado de:

a. La existencia real de demanda del producto o servicio en el país de destino de la franquicia

b. El nivel de competencia de productos o servicios idénticos o similares a los que son objeto de franquicia

c. La figura de la franquicia como formula idónea de implantación en el mercado de destino

d. La capacidad financiera de las partes para hacer frente al negocio, especialmente la del franquiciado

e. Las campañas de marketing y publicidad que se desarrollarán para dar a conocer el producto o servicio, además del cálculo de sus costes

f. El tratamiento legal y fiscal que otorga la legislación del país donde se implantará la franquicia

Factores a analizar con carácter previo a la firma del acuerdo de franquicia

a. Localización del Punto de Venta: Idoneidad del local y su ubicación con arreglo al tipo de negocio y su mercado potencial. Imagen reproducida de otros locales de la cadena

b. Territorialidad: Concesión de exclusividad al franquiciado para que desarrolle el negocio en un determinado territorio. Si el franquiciado la otorga está obligado a no realizar más concesiones de apertura en esa área geográfica. El franquiciado debe conocer perfectamente la zona geográfica asignada

c.Producto: El franquiciador establece los límites de producto en lo que se refiere a precios, cantidades, posibles descuentos etc. Si el objeto de la franquicia es la prestación de un servicio hablará de tarifas. Puede conceder exclusividad de producto.

d. Formación del Personal: Se constituye en uno de los aspectos más relevantes de la franquicia, y elemento fundamental de la tutela de la misma. La formación se puede impartir de forma directa o a través de la contratación de terceros profesionales expertos en la materia objeto de franquicia. Es un elemento que debe perdurar en el tiempo mediante la figura del reciclaje formativo, pues no se trata solo de dar a conocer las técnicas propias del negocio sino de comunicar cualquier innovación que pueda suponer una mejora para el mismo.

e. Ayuda a la Gestión: El franquiciado debe ser asistido en la gestión del negocio por el franquiciador. Éste conocerá las cuentas de resultados de los establecimientos con la finalidad de corregir posibles desviaciones y garantizar el control del negocio.

f. Ayudas Publicitarias: El franquiciador colabora en este campo con la finalidad de lograr una promoción permanente de la marca. En algunos supuestos el franquiciado contribuye económicamente a esta labor, siendo incorporado su coste al precio final de los productos objeto de venta

g. Suministro: Aunque el franquiciado debe acudir a los suministradores señalados por el franquiciador, éste tendrá libertad para conceder el derecho a proveerse de los que no facilita de forma directa.

h. Duración del Contrato: El acuerdo de franquicia suele establecerse por un tiempo no inferior a cinco años, aunque puede darse el caso de contrato indefinido. Las franquicias de servicios tienen una vigencia de entre diez y veinte años

i. Capital: El franquiciado debe analizar los recursos disponibles para hacer frente al nuevo negocio (el 60% de recursos propios es una buena referencia)

j. Información: Es necesario que el franquiciado garantice, a través del contrato, la obtención de información periódica y relevante relativa a la gestión del negocio franquiciado

I. UE: Franquicia y derecho de la competencia

A lo largo del clausulado del contrato de franquicia podemos encontrar elementos susceptibles de vulnerar las prohibiciones recogidas en el artículo 85 del Tratado de Roma relativos a la competencia en el mercado y a las prácticas abusivas y prohibidas a las empresas respectivamente (siempre que alguna de las partes tenga el domicilio del negocio en un Estado miembro se verá afectada por la legislación europea de competencia)

Tribunal Europeo de Luxemburgo sobre el Caso “Pronuptia”, Asunto n.161/84, resuelto por Sentencia de 28 de Enero de 1.986. Constituye la base para el posterior desarrollo del Reglamento 4087/88 de 30 de Noviembre (en vigor desde 1 de febrero de 1.989), en el que se establecen las cláusulas permitidas o prohibidas por afectar al principio de la competencia. Éste ha sido sustituido por el Reglamento de la Comisión 2790/1999 de 31 de Diciembre sobre Acuerdos Verticales y Prácticas Concertadas.

Sentencia “PRONUPTIA”: 1. Declara que la compatibilidad de los contratos de franquicia de distribución con el artículo 85, apartado 1, está en función del contenido de sus cláusulas y del contexto económico en el que se desenvuelva el mismo (cláusulas indispensables para mantener la identidad y el prestigio de la red de franquicia) 2. Las cláusulas que sean indispensables para impedir que los competidores puedan beneficiarse del know-how transmitido y de la asistencia aportada por el cedente no constituyen restricción de la competencia según el artículo 85.1 del Tratado de Roma

J. Ventajas del sistema de franquicia

a. La Franquicia mejora sustancialmente la distribución de productos o la prestación de servicios, otorgando al franquiciador la oportunidad de crear una red uniforme de inversiones limitadas

b. El sistema de franquicia favorece la entrada de nuevos competidores en el mercado, aumentando la competencia entre marcas

c. El más beneficiado es el consumidor final, que aprovecha las sinergias del negocio, por el interés real del franquiciado en obtener un funcionamiento eficaz del mismo

d. El franquiciador se beneficia de una importante reducción de costes y asunción de riesgos en la implantación de su negocio en el exterior

e. A través del sistema de franquicia, y su implantación en distintos mercados, se logra dotar a la marca de prestigio internacional

f. Facilita la planificación de la fabricación y aprovisionamiento de los productos objeto de franquicia

K. Inconvenientes de la figura de la franquicia

a. La integración en la red de franquicia implica tener que soportar una serie de costes adicionales en los que no se incurriría en el supuesto de montar el negocio de forma directa

b. El franquiciado cuenta con un margen muy reducido, en muchos casos nulo, de creatividad. La franquicia predefine todos los aspectos fundamentales relacionados con el contrato

c. Si se superan las previsiones de rentabilidad iniciales, establecidas por el fraquiciador, es posible que el franquiciado se plantee el pago del canon de funcionamiento, no aceptando las visitas periódicas de control del negocio.

d. El bajo rendimiento de determinados puntos de venta de la franquicia puede afectar a la imagen y reputación del negocio franquiciado

e. El franquiciador que se encuentre en la fase inicial del negocio pondrá más interés en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de un servicio adecuado de asistencia y apoyo a los ya captados

f. La falta de recursos financieros o humanos del franquiciador puede hacer fracasar un negocio experimentado y probado por su eficacia en el mercado

Fuente: Gregorio Cristóbal Carle

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