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martes, 15 de octubre de 2013

Comercio Exterior y Alternative Dispute Resolutions: Otro instrumento estratégico para la resolución de litigios contractuales.



"Las ADR pueden ser aplicadas por un juez, confiadas por éste a un tercero en el marco de un procedimiento judicial o utilizadas por partes privadas con la finalidad de encontrar una respuesta de consenso al conflicto generado por un contrato, más aún cuando la controversia que deriva en litigio sobrepasa las fronteras nacionales".

Comercio Exterior y Alternative Dispute Resolutions: Otro instrumento estratégico para la resolución de litigios contractuales.

La ADR: Concepto legal.

Nacido el desacuerdo entre las partes por motivo de la interpretación y/o ejecución del contrato internacional cabe acudir, con la finalidad de resolver la controversia, a la jurisdicción civil, representada por los tribunales, o a la vía extrajudicial. Ésta, fundamentada en la “cultura del acuerdo”, trata de evitar la confrontación directa entre los interesados y la ruptura, sin duda traumática, del negocio.

El recurso a la jurisdicción voluntaria aporta una ventaja añadida: la posibilidad de mantener una relación comercial que de otro modo habría dejado de existir, debido a los indudables perjuicios causados a los operadores por el inicio del pleito.

Por ser el arbitraje comercial internacional la figura más representativa de la solución extrajudicial de conflictos no es la única. La mediación, la conciliación o el mini-trial se constituyen en fórmulas perfectamente válidas para terminar con las discrepancias nacidas del acuerdo. Además de rápidas, se caracterizan por su bajo coste y por aportar la necesaria seguridad jurídica a la solución definitiva de las controversias.

La Comisión de la Unión Europea, claramente sensibilizada por las dificultades que atraviesa la justicia en sus Estados miembros (lentitud, falta de conocimientos específicos en materia comercial por parte del juzgador, dilación en la obtención de la sentencia firme…), ha tratado de fomentar el uso de las Alternative Dispute Resolutions como instrumento de mejora de una situación que parece enquistada e irreversible, haciendo de su uso una auténtica prioridad política.

Con fecha 19.0.2.2002 hace público un Libro Verde en el que analiza en profundidad la figura de las ADR, tratando de aportar soluciones a un problema en el que se encuentran implicados tanto la justicia como los ciudadanos europeos. Tras reconocer las indudables ventajas de la aplicación de la justicia privada desarrollada en un ámbito de consenso, define la figura como una modalidad alternativa de solución de conflictos aplicada por un tercero imparcial, de los que el arbitraje queda excluido por entender que el objetivo del laudo es sustituir a la decisión de la justicia.

Las ADR pueden ser aplicadas por un juez, confiadas por éste a un tercero en el marco de un procedimiento judicial o utilizadas por partes privadas con la finalidad de encontrar una respuesta de consenso al conflicto generado por un contrato, más aún cuando el litigio tiene carácter transfronterizo.

Características de las ADR.

Su elemento diferenciador es la flexibilidad: en principio las partes pueden decidir su aplicación, quién se hará cargo del proceso, ya sea una persona física o una organización, como se va a desarrollar el procedimiento y si van a acudir personalmente o hacerse representar por tercero durante el desarrollo de la causa.

En lo que se refiere al coste lo más común es que éste sea sufragado por las partes. Puede suceder que la propia organización encargada del procedimiento, especialmente en el supuesto de que tenga carácter público, asuma los gastos inherentes a su gestión, o que los profesionales responsables de la ADR no perciban remuneración alguna.

El problema derivado de ésta forma de resolución de litigios consiste en que los Estados miembros no cuentan con una normativa marco que pueda tratar al detalle, y de manera uniforme todos los aspectos jurídicos vinculados a la ADR.

En la actualidad la Comisión pretende crear un “estatuto global” que sirva de punto de referencia a la resolución de conflictos derivados del contrato el seno de la Unión Europea, pero, a pesar de que una serie de países han tomado la iniciativa estableciendo la figura de la autoridad consultiva en esta materia, los avances han sido muy escasos
Regulación legal de las ADR.


En lo que se refiere a la ADR desarrollada en el ámbito de los procedimientos judiciales las leyes de enjuiciamiento civil permiten la preceptiva consulta al juez a efectos de llegar a la conciliación entre las partes, o más bien, establecen esa conciliación como elemento obligatorio del procedimiento. Como se puede observar el cometido del juzgador dista mucho de las funciones que normalmente le asigna la ley.

Las ADR encomendadas por el juez a terceros si cuentan con regulación específica de alcance general, incluso en algunos países se recoge la obligación de recurrir a una ADR antes de ir a pleito, ya sea por una decisión adoptada por el juez o por imperativo legal (Francia, Bélgica, Alemania).

La elección del tercero designado para resolver el litigio tiene su origen en una serie de criterios: puede tratarse de un funcionario (vgr. Grecia, en materia de conflictos laborales), o un particular, inscrito en una lista que acredita el cumplimiento de unos requisitos previos (vgr. Francia, en materia de conciliación judicial exige al intermediario cumplir con los requisitos de moralidad y profesionalidad) o , finalmente, ser elegido por razón del caso en el que va a intervenir.

La ADR convencional no cuenta con ningún tipo de normativa, ni general ni específica, siendo regulada por disposiciones de derecho contractual y los correspondientes principios generales inspiradores de toda relación jurídica, sin embargo algunos Estados miembros han logrado establecer legislaciones de carácter sectorial que establecen la creación de servicios específicos para impartir justicia mediante este instrumento.

Plazo de prescripción y eficacia de las ADR.

Prescripción: Una de las cuestiones planteadas por la aplicación de la ADR a la resolución del conflicto parte del supuesto de que fracase su procedimiento y prescriba el plazo para acudir a tribunales. Algunos Estados han determinado expresamente que el recurso a la ADR acarree la suspensión automática del plazo de prescripción de la denuncia objeto de litigio (vgr. Alemania), pero esto obligaría a todos los países miembros a reformar las leyes de enjuiciamiento civil, cuestión difícilmente aplicable a la práctica legislativa en la actualidad.

Eficacia de las ADR: Si las partes llegan a un acuerdo a través de la figura de una ADR debemos preguntarnos cual es su alcance jurídico, especialmente porque no todos los Estados le conceden la misma validez y eficacia . Se trata entonces de buscar un denominador común, y éste se encuentra en que cualquier modalidad de ADR constituye en una forma de transacción. Los acuerdos son posibles siempre que se hayan consignado la orden de ejecución forzosa, porque el juez los apruebe o porque las partes recurran a una escritura pública. En algunos Estados miembros las transacciones inscritas en los actos de una instancia de ADR autorizada tienen título ejecutivo.

Conclusión.

Ante las dificultades de la justicia convencional para hacer frente a un sinnúmero de causas planteadas en sede de tribunales las ADR se constituyen en un instrumento básico para reforzar la resolución extrajudicial de conflictos nacidos de la firma de un contrato.

Su carácter consensual y su flexibilidad de formas permite a las partes, mediante la inclusión de una cláusula específica y vinculante, prever el posible desacuerdo vinculado a la fase de ejecución del contrato, abriendo un procedimiento alternativo para dar solución a las desavenencias generadas.

Incluso, en el supuesto de que los actores no hayan previsto esta fórmula, podrán recurrir a ella en el momento en el que se haya generado el litigio.

Fuente: Gregorio Cristóbal Carle- Consultor Internacionalización de Empresas UE/ BID Latinoamérica- Consultor Addvante Abogados & Economistas /Arbitro Comercial Internacional



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