Consideraciones sobre los aspectos legales vinculados a la negociación del contrato comercial internacional

I. Regulación legal de la negociación internacional. No existe una regulación legal internacional del proceso negociador entendido en “estricto sensu”, pues ésta pertenece más al ámbito de la psicología y la estrategia plantada por las partes antes y durante la negociación. Lo que si está regulado por el derecho internacional son las materias objeto de negociación (nacionales e internacionales), y esas normas constituyen límites reales al Acuerdo que buscan las partes. Todo lo que se acuerde y sea contrario a la legalidad vigente se entenderá como nulo de pleno derecho. El proceso negociador sí está basado e influido por los principios generales del derecho 1. Principio de buena fe 2. Principio de lealtad 3. Principio de confidencialidad (aplicado a las conversaciones mantenidas por las partes) 4. Principio de buenos esfuerzos. Es fundamental que las partes desarrollen, mediante el recurso a profesionales del derecho, un análisis exhaustivo de los condicionantes legales que afectan y pueden afectar al proceso negociador. Igualmente deben estudiar como se va a establecer el Convenio final por escrito. Los aspectos legales constituyen características de la negociación que tienen que estar sometidas a continua revisión y observancia durante el proceso, ya que las partes pueden cometer errores debidos al desconocimiento de los límites normativos aplicables a las materias negociadas. Normalmente existirá cooficialidad de idiomas en el Acuerdo Final, aunque también se puede desarrollar en una lengua común a las partes. II. Introducción a la negociación del contrato comercial internacional. Cuando las partes interesadas en una transacción internacional de bienes o una prestación de servicios se sientan a negociar deben de haber analizado y tomado en consideración, con carácter previo, los factores que inciden en su operativa. En este sentido es especialmente relevante el estudio exhaustivo de la normativa aplicable así como de cualesquiera elementos legales implicados, ya que éstos determinarán los límites establecidos por la ley para la construcción bilateral del acuerdo definitivo. Para alcanzar los objetivos previstos y evitar dificultades que puedan malograr el convenio es necesario conocer cuales son los aspectos a analizar para más tarde incluirlos en el proceso negociador como elemento de prevención de situaciones futuras y herramienta para evitar posibles perjuicios a los intereses de las partes. ¿Cuáles son esos aspectos legales relevantes para abordar la negociación? La respuesta debe nacer del asesoramiento de profesionales del derecho especializados en materia mercantil internacional, cuestión que en ningún caso puede ser entendida por las partes como un costo operativo adicional, sino más bien como una inversión en seguridad jurídica. III. Aspectos Legales a considerar y abordar antes y durante el proceso negociador. Entre otros los aspectos legales a tratar se refieren a: a. Legalidad y Legitimidad. b. Normativa aplicable al acuerdo comercial. c. Contenido del contrato. d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes.s f. Instrumentos de cobro/ pago. a. Legalidad y legitimidad Como ya se ha comentado anteriormente el operador en el ámbito de los negocios internacionales está obligado a realizar las indagaciones y comprobaciones oportunas sobre la existencia y constitución legal de la empresa con la que va a desarrollar el potencial negocio. En este sentido no sería la primera vez en la que después de llevar a cabo una transacción comercial el exportador se encuentra con la desagradable sorpresa de que la sociedad mercantil con la que ha firmado el acuerdo no está constituída legalmente, además con el agravante de que ya las mercancías han sido entregadas en destino. En el momento del inicio de la negociación se deben intercambiar las copias autenticadas de la escritura pública de constitución de la sociedad, documento que es conveniente incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo. Igualmente sucede con el poder otorgado por la empresa a su representante, lo que es conocido en lenguaje jurídico como la legitimación para actuar. Éste se acredita mediante escritura pública de apoderamiento en la que se detallan expresamente cuales son las facultades de dicho representante que obligan a la empresa con sus actos. Desde el punto de vista legal se considera un error subsanable, lo que significa que si al momento de iniciar las negociaciones no ese representante no se encuentra úngido con el necesario apoderamiento la sociedad mercantil puede otorgarlo. De no hacerlo se entendería que el 3º que actúa en nombre de la empresa se obliga con todos sus bienes en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Ese documento se debe incorporar al apartado de anexos del contrato definitivo en forma de copia autenticada. El concepto de apoderamiento puede ser muy amplio o, por el contrario quedar limitado al desarrollo de funciones muy concretas. Esto significa que el representante puede contar con un poder general de actuación o estar acreditado para actuar solo en la negociación, o en la negociación y la firma, o en transacciones con una cuantía máxima etc. b. Normativa aplicable al acuerdo comercial. El carácter internacional del acuerdo obliga a las partes a determinar, con carácter previo, la ley aplicable al pacto ya que intervienen dos o más Estados en la operativa y la norma aplicable puede ser cualquiera que tenga una conexión directa con el negocio. Desde ese punto de vista es conveniente que vendedor y comprador acuerden la regulación del contrato en la fase negociadora, y para ello tendrán que haber analizado exhaustivamente las distintas opciones, sus ventajas e inconvenientes. c. Contenido del contrato. La correcta redacción del contrato es de una importancia primordial para poder garantizar los intereses y expectativas de las partes en la relación comercial. En este caso no basta con recurrir a contratos modelo, lo que exigen las circunstancias es el apoyo de profesionales del derecho capaces de estructurar jurídicamente un acuerdo complejo que nace en el ámbito comercial para tomar más tarde forma legal. El proceso requiere que el asesor configure previamente un borrador del texto contemplando las condiciones contractuales, instrumento que debe servir de base a los negociadores para afrontar el desarrollo del proceso en la búsqueda del acuerdo definitivo. En esta fase se analizan al detalle la totalidad de cláusulas, su alcance y consecuencias jurídicas, además de las posibles alternativas a los hipotéticos planteamientos que pudiere realizar la contraparte. Es ésta la única forma de preservar la necesaria seguridad jurídica que debe ir asociada a cualquier actividad comercial. Es en el escenario previo donde cobra especial relevancia el profundo análisis de las distintas opciones para llegar a firmar el pacto, y posteriormente la forma de plasmar éste en el documento definitivo. Se trata de evitar, en la medida de lo posible, el bloqueo del proceso negociador, llegando a alcanzar un acuerdo desde la flexibilidad y la comprensión de los intereses de la contraparte. Aunque siempre es conveniente y necesario acudir al contrato como instrumento para garantizar la seguridad jurídica no hay que olvidar que la aceptación expresa a una oferta comercial internacional supone otorgar el consentimiento a lo establecido en su contenido. En muchos países la oferta tiene validez de contrato, por lo cual es muy importante su correcta redacción. ¿Como debe ser una oferta? Fundamentalmente, clara y completa, sin formalismos innecesarios, que en su texto refleje la intención de las partes en obligarse y cumplir con lo pactado, sin reservas, (salvo excepciones) y que contenga un plazo de validez, ya que de otro modo, la validez será indefinida. ¿Como debe ser la aceptación de la oferta?. Debe ser una declaración indiscutible que indique la aceptación de la oferta, si la respuesta a la oferta contiene alteraciones importantes puede significar el rechazo a la oferta. La oferta debe ser el punto de referencia para la elaboración del contrato, ya que su contenido contempla los aspectos que afectan al fondo del acuerdo entre las partes: 1. Mercancía 2. Precio 3. Condiciones de entrega 4. Forma de pago. En este sentido no se debe olvidar que una oferta no es elemento suficiente para dar cobertura a los intereses y expectativas de los operadores en la relación comercial internacional, y debe de ser entendida como base para iniciar el proceso de negociación y conclusión del contenido contractual, mucho más extenso y completo. d. Resolución de litigios derivados de la interpretación y/o ejecución del contrato. La previsión que debe ir asociada a cualquier proceso negociador vinculado a las transacciones comerciales internacionales exige de las partes, vendedor y comprador, la prudencia necesaria para determinar la vía en la que se resolverá cualquier litigio. En este sentido tendrán que establecer si recurren a los tribunales ordinarios o deciden solucionar las discrepancias nacidas del acuerdo en la jurisdicción voluntaria. Si seleccionan los tribunales deben negociar cuál de ellos conocerá la causa, su jurisdicción y competencia. En el supuesto de que se hayan decantado por la vía jurisdiccional voluntaria estarán obligados a determinar que figura es la más apropiada para la defensa de sus intereses en la relación contractual. En este sentido parece que lo más acertado, además de lógico y habitual, es que los interesados se decidan por recurrir al arbitraje comercial internacional, figura caracterizada por su rapidez, el bajo coste y el secreto de la sentencia dictada por el tribunal, denominada laudo. Si finalmente se inclinan por esta formula tendrán que decidir si establecen un arbitraje institucional o por el contrario contemplan la formación de un tribunal ad hoc, si aplican los criterios de derecho o de equidad, la sede del arbitraje, la norma que lo regula, el número de árbitros y todos los demás extremos que configuran su estructura. ¿Por qué se debe hacer con carácter previo? La respuesta es muy sencilla, se trata de que las partes negocien y establezcan en el acuerdo definitivo como quieren resolver las posibles discrepancias nacidas del contrato, al objeto de evitar posteriormente mayores complejidades en el proceso de solución del litigio, todo ello a pesar de que a ambas les asista el derecho a solicitar el arbitraje, de mutuo acuerdo, una vez surgidas las diferencias de criterio. e. Garantías legales requeridas de forma bilateral por las partes. A pesar de que las partes desarrollen un contrato para proteger sus intereses en una transacción comercial de índole internacional es conveniente que recurran a otros instrumentos que puedan reforzar su postura, garantizando el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del acuerdo. Esto es debido principalmente a que el escenario internacional de los negocios es infinitamente más complejo que el doméstico, y en el influyen factores que de no ser valorados y tomados en consideración, pueden hacer fracasar las expectativas puestas por vendedor y comprador en el intercambio de mercancías y/o servicios pactado. Dichos factores son de muy distinta índole y pueden ir desde la moneda/divisa establecida para efectuar el pago hasta las condiciones y situación política de los países inmersos en el negocio. Así, parece obvio que las partes adopten las necesarias medidas preventivas para hacer frente a las incertidumbres que inevitablemente rodean los intercambios internacionales. Las partes deben conocer el cuadro de garantías aplicables a la operativa del comercio internacional, además de su dinámica y funcionamiento. Solo de esta forma serán capaces de seleccionar la más adecuada a cada tipo de transacción, negociando en la fase previa su incorporación al vínculo contractual. Al igual que en el resto de cuestiones planteadas en el proceso negociador las garantías se conforman como un elemento legal que requiere del asesoramiento de profesionales del derecho, verdaderos conocedores de sus consecuencias jurídicas, y en especial del a menudo complejo proceso de ejecución –hay que tener en cuenta que de su carácter internacional derivan la dificultad para hacerlas efectivas en el país de la contraparte. f. Instrumentos de cobro/ pago. Otro de los aspectos que cobran especial relevancia en el proceso negociador es el relativo a la selección del instrumento de cobro/ pago. En este sentido es conveniente resaltar la necesidad de que las partes lleguen a un acuerdo previo a la firma del contrato definitivo sobre cual va a ser dicha herramienta. De ésta forma se podrán calcular los costes inherentes a su gestión (vgr. Apertura de un crédito documentario en el banco del importador –ordenante, solicitud y negociación ante la entidad financiera de un crédito revolving para hacer frente a una transacción comercial de suministro a largo plazo). IV. Conclusión. Cualquier negociación requiere de unas prerrogativas estratégicas básicas que comienzan con el análisis vivo pormenorizado y realista de todos los factores y circunstancias que van a incidir en el posible y futuro acuerdo, una realidad que exige conocimientos, profesionalidad y, sobre todo la planificación estratégica más acorde a los intereses y objetivos de cada parte implicada. Así las cosas los mayores enemigos de cualquier búsqueda de un acuerdo son la improvisación, la incapacidad de escucha activa, la ausencia de argumentos convincentes, y la negativa frontal a la concesión ante las posiciones adoptadas por la contraparte. En el caso de los actores interesados en un proceso negociador que tiene por objeto llegar a un acuerdo definitivo en forma de contrato internacional es primordial y del todo ineludible abordar y consensuar todas la aspectos técnico-legales que van a componer el cuerpo principal y clausulado del pacto, para lo cual habrá que recurrir al asesoramiento y consejo de profesionales expertos en derecho comercial, que no sólo intervendrán desde el momento en el que se produzca el proceso negociador, sino que además deben realizar un seguimiento en la fase de ejecución y cumplimiento del contrato. Se trataría de evitar el recurso a contenidos vagos e imprecisos que puedan dar lugar a interpretaciones dispares lo que, en definitiva, podría derivar en una confrontación de intereses de consecuencias imprevisibles.

Regulación legal del comercio exterior: Visión retrospectiva y futuro del recurso normativo a la “Nueva Lex Mercatoria Internacional” (I Parte)

Antecedentes históricos. Con anterioridad al nacimiento del Estado moderno y regulador, se desarrolló un incipiente comercio internacional que fue extendiéndose por buena parte del planeta como precedente del proceso globalizador al que estamos asistiendo en nuestros días. Esa progresiva internacionalización de las actividades mercantiles determinó y también terminó por definir, de forma espontánea, el nacimiento y desarrollo un derecho autónomo y auto-regulado ajeno a los Estados y basado en los usos y costumbres existentes entre los comerciantes que operaban en mercados exteriores de una manera más o menos habitual. Un derecho privado, de origen consuetudinario que buscaba dar la respuesta más adecuada a una realidad en la que los poderes legislativos públicos seguían permaneciendo, en mayor o menor medida, ajenos y ausentes. Más adelante, y una vez superada la etapa de reafirmación soberana de los Estados nacionales, la consiguiente labor legislativa se centró en la unificación de los criterios legales y la normativa creada “ad hoc” como instrumento imprescindible e ineludible para garantizar la necesaria seguridad jurídica y su consiguiente aplicación práctica a la realidad operativa del comercio transfronterizo. Así las cosas y en época no tan reciente el derecho moderno ha terminado transformándose y pasando de diferenciación territorial a la diferenciación sectorial y todo ello es debido, principalmente, a que la sociedad transnacional ha seguido generando una demanda creciente de normas reguladoras que no pueden ser satisfechas por las organizaciones estatales ni por las internacionales. Por esta razón diversas instituciones privadas- como es el caso de Unidroit, dedicada a impulsar el desarrollo normativo de los principios generales aplicables a los contratos comerciales internacionales- han terminado por implicarse activamente en la creación de un derecho autónomo regulador de la operativa comercial internacional nacido éste pretensiones y aspiraciones de validez y reconocimiento global…una labor que se ha venido acrecentando con el tiempo. Concepto, nacimiento y visión histórica de la “Lex mercatoria internacional”. “Un derecho que los operadores se dan a sí mismos para regular las relaciones privadas que surgen en torno al comercio internacional”. Para la teoría moderna del Derecho el renacer de la “Lex Mercatoria Internacional”, cuyos orígenes se remontan a la Baja Edad Media europea, constituye uno de los acontecimientos más felices y fascinantes en la configuración actual de las relaciones jurídicas, especialmente cuando muchos siguen aceptando y creyendo en el falso axioma de que la norma solo puede nacer de los órganos legislativos del omnipresente y poderoso Estado. En la historia más reciente se distinguen tres etapas en lo relativo a la regulación legal del comercio internacional: 1. La Edad media, ya citada, en la que se desarrolla una lex mercatoria creada por y para los comerciantes. 2. Una segunda que da comienzo en el S XVIII y llega hasta el XIX, caracterizada por un profundo y empeñado proceso de “nacionalización de los ordenamientos jurídicos, a través de los códigos. 3. La etapa actual, en la que se impone el nacimiento de convenios internacionales de carácter unificador, asistiendo al nuevo resurgir de la “Lex Mercatoria Internacional”. En este escenario, y con anterioridad al nacimiento y creación del Estado moderno y regulador, se desarrolló un incipiente comercio internacional que poco a poco fue extendiéndose por buena parte del planeta. Así las cosas y ante la creciente internacionalización de la actividad mercantil, nació, de forma espontánea, un derecho autónomo característico y auto-regulado, definido principalmente por ser ajeno y extraño a la regulación creada por esos Estados. Es entonces cuando surge, de una forma tan espontánea como necesaria, una nueva normativa propia y “ad hoc”, basada fundamentalmente en los usos y costumbres existentes entre los comerciantes que operaban en mercados exteriores. Un derecho privado, de origen consuetudinario que daba respuesta a una realidad de la que los poderes legislativos permanecían ajenos y ausentes. Más adelante, y una vez superada la etapa de reafirmación soberana de los Estados nacionales con el consiguiente impulso de los mercados patrios, la incipiente labor legislativa se concentra, de forma obligada, en el desarrollo y unificación de los criterios legales, de la norma y de su consiguiente aplicación y adaptación práctica a una realidad operativa del comercio transfronterizo, definida entonces por su novedad y sus constantes cambios. En este sentido y en cualquier relación propia del escenario y contexto comercial internacional aparece una ineludible conexión con diversos ordenamientos jurídicos, una realidad que obliga a acudir al recurso de la norma de conflicto para concretar y definir adecuadamente el derecho aplicable a cada situación. Una disyuntiva que, sin duda, genera innumerables inconvenientes, entre los que cabría destacar la posibilidad de que se produzca la temida inadecuación normativa. Alcance, sentido y efectos legales de la norma. Con la norma de conflicto se desconoce la especificidad de la relación comercial internacional, al tener como consecuencia la aplicación de los mismos preceptos le que rigen y regulan los supuestos internos o domésticos. En este sentido la realidad nos indica que el derecho contenido en los códigos nacionales es, en muchos casos, incapaz de dar la respuesta más adecuada al marco y contexto en el que se desarrollan las relaciones de comercio internacional y no sería muy ilusorio afirmar - la realidad así lo ha venido demostrando- que la práctica de las transacciones comerciales transnacionales requiere y exige un cuerpo de normas propias y diferentes, impulsado y creado “ad hoc”, En definitiva una legislación en la que seguro los que más tengan que decir y más puedan aportar para su correcto desarrollo y adecuación son los propios operadores del comercio internacional. Se trataría de evitar, en la medida de lo posible, la indeseable inseguridad jurídica normativa que en tantas ocasiones llega a acechar y amenazar el buen término de las transacciones comerciales establecidas entre partes domiciliadas en distintos Estados, lo que puede provocar un manifiesto clima de dificultades añadidas y del todo ajenas los intereses buscados por los operadores en el contexto y escenario internacional de los intercambios de bienes y/o servicios. Los inconvenientes mencionados comenzaron a hacerse más patentes, si cabe, después de la II Guerra Mundial, como consecuencia del notable incremento de los intercambios comerciales internacionales surgidos por la lógica necesidad de la reconstrucción y la reactivación de las economías tras la finalización del conflicto bélico. Esta circunstancia hizo que tanto el legislador como los profesionales del derecho tomaran la ineludible conciencia de abordar la situación mediante el impulso y la creación de un nuevo orden normativo que fuese capaz de dar respuesta a los cambios operados en todos los ámbitos, en especial en lo relativo a la rápida explosión y crecimiento del nuevo escenario económico global. Es en ese inacabado y versátil movimiento de reacción ante la novedad y el cambio en el que todavía nos encontramos inmersos en la actualidad …..así las cosas la cuestión a dilucidar versaría en que, al carecer también de la necesaria uniformidad, seguimos enfrentando una pluralidad de normas surgidas tanto del impulso legislativo estatal como de los verdaderos protagonistas del comercio internacional, que no son otros que sus operadores. Un contexto jurídico difícil de dilucidar en el que no habría que olvidar el origen y verdadero referente de la “Nueva Lex Mercatoria Internacional”. Se trataría de una ardua y compleja labor legislativa que se remonta a los principios del siglo XIX, cuando los comerciantes que operaban en mercados internacionales decidieron abandonar progresivamente el contrato modelo de compraventa , según era conocido hasta ese momento – escrupulosamente respetuoso con el código civil y mercantil- para aprovechar la libertad contractual reconocida y validada y aplicada en la práctica por el conjunto de derechos europeos. Ese recurso y uso de dicha autonomía llevó a que surgieran diferentes agrupaciones de comerciantes, vinculados por ramas profesionales, que comenzaron a adoptar y aplicar a su actividad usos comunes, formulación de contratos tipo, y el recurso al arbitraje para la resolución de las disputas que pudieran surgir de la posterior interpretación y/o ejecución del acuerdo. Así las cosas, y a pesar de los considerables y reconocidos avances alcanzados en la creación normativa la globalización de los mercados continúa reclamando una regulación uniforme del tráfico comercial internacional en todas sus vertientes y modalidades, lo que también exige la progresiva e ineludible universalidad del derecho aplicable a dicha materia. A pesar de que la “Nueva Lex Mercatoria Internacional ” haya llegado a alcanzar ese importante significado en su aplicabilidad también, de forma inevitable ha generado,- aún sigue haciéndolo-, inconclusos e intensos debates doctrinales y de profesionales del derecho centrados en determinar si la fuerza de obligar de sus disposiciones se basa en la autonomía de la voluntad refrendada por un derecho estatal o si, por el contrario, esta posee valor normativo propio. En este sentido un sector doctrinal entiende que cuando los comerciantes que habitualmente desarrollan su actividad en mercados internacionales se refieren y remiten sus contratos a estas normas creadas “ad hoc” no tienen intención alguna de crear vínculos jurídicos singulares, sino más bien lo que pretenden no es otra cosa que someter la operación particular a normas generales y abstractas. En cualquier caso uno de los principales argumentos que avalan la existencia, eficacia y carácter obligatorio de la Lex Mercatoria es el reconocimiento de la misma por parte de legislaciones y jurisprudencia nacionales de los Estados, ya que la falta de dicho requisito vaciaría totalmente su contenido, invalidando plenamente la posibilidad de su aplicabilidad a la práctica del comercio internacional. Además el debate que suscita la “Lex” no terminaría ahí ya que a los argumentos expuestos se suma otra corriente entiende que el actual grado de desarrollo de dicha normativa impide que pueda y deba ser considerada como un verdadero derecho autónomo. Gregorio Cristóbal Carle.